《政治与法律》2020年第6期要目

【主题研讨——我国《行政处罚法》的修改重点】

编者按：1996年10月1日实施的我国《行政处罚法》开创了我国单行政行为立法模式，它理所当然地居于处罚领域基本法的地位，有效阻遏了诟病已久的“乱处罚”现象之蔓延，为我国行政法制完善和法治政府建设立下了汗马功劳。由于这部法律制定时间较早，其制度功能和规范结构已暴露出重大缺陷，不能完全适应近二十年出现的新情况，对行政处罚行为的规制能力显得捉襟见肘。2018年9月，全国人大常委会公布了《十三届全国人大常委会立法规划》。其中，我国《行政处罚法》的修改被列入“条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律草案”的一类立法项目，这意味着已实施24年的我国《行政处罚法》将面临首次重大修改。目前，此次修法工作正在紧锣密鼓地进行。我国行政法学界特别关注这部法律的修改工作，学术研究工作不断推进，学者们群策群力，提出修法思路和具体建议，力图构建一部完美的我国《行政处罚法》。本刊在之前零星发表相关论文的基础上再辟专栏，分别从行政处罚的责任条件与立法模式、非现场执法程序的纠偏与改进、由行政处罚复议及应诉案件思考修法重点等方面探讨修改我国《行政处罚法》，希冀能对即将进入审议阶段的我国《行政处罚法》修改草案的完善提供智识支持。

1.论行政处罚的责任主义

作者：王贵松（中国人民大学法学院教授，法学博士）

摘要：只有行为人在实施违反行政管理秩序的行为时具有责任能力和责任条件，行政机关才能予以处罚，这就是行政处罚的责任主义。在我国过去的法律和理论上，对行政处罚多持结果责任的立场，只要客观行为违法即予处罚。根据宪法上人格尊严的要求，为了维护公民的意志自由、实现处罚的目的，行政处罚应当实行责任主义。我国《行政处罚法》应当确定以故意为原则的责任条件，再由特别法在具体情形中根据责任主义的要求，并考虑制裁有限性和行政效率等因素，对行政处罚是否允许以过失为责任条件逐一作出权衡判断。对于过失的认定，不应实行过错推定原则，而仍应由行政机关承担举证责任，行政机关可以在行为人没有达到一般注意义务的要求时，考察行为人有无正当理由而作出认定。

关键词：行政处罚；意志自由；责任条件；合法推定；结果责任

2.从自定走向法定

——我国《行政处罚法》修改背景下的非现场执法程序立法研究

作者：茅铭晨（温州大学法学院教授、博士研究生导师，法学博士）

摘要：非现场执法模式已在我国诸多领域得到推行，大有占据行政处罚“半壁江山”之势。由于其出现于我国《行政处罚法》颁布之后，迄今尚无法律对其进行程序规范。目前行政部门的“自定程序”存在许多不符合我国《行政处罚法》原则、不符合正当程序要求的问题，对行政法治和权利保障造成消极影响。以法定程序规范行政处罚权是我国《行政处罚法》的重要使命。修改我国《行政处罚法》已列入全国人大的立法规划。在该法中专门设定非现场执法基本程序，不仅可以提升非现场执法程序规则的法律地位，而且有利于从源头上铲除非现场执法程序偏离正当性的根源。这对破解当前非现场执法中因程序缺陷产生的违法侵权问题，促进非现场执法制度的发展和完善，维护社会秩序，推进依法行政，增进权利保障，将产生直接而显著的社会效益。

关键词：自动化行政；非现场执法；行政处罚；程序立法

3.论“基本法”定位下的我国《行政处罚法》修改

——以2016年至2019年的行政处罚复议及应诉案件为视角

作者：曹鎏（中国政法大学法治政府研究院副教授）

摘要：我国《行政处罚法》是作为实体规则的纲领性文件以及程序规则的直接依据，这一“基本法”定位构成其修改应遵循的基本原则。行政复议是化解行政处罚争议的主要方式，通过处罚复议和应诉案件的实证分析，可以反推引发处罚法治化危机的症结所在。我国《行政处罚法》修改必须立足于过时条款更新、立法漏洞填补、时代变迁的立法调整和回应、原则性条款的精细化等四个层面，相应增加行政处罚概念条款，采用种类列举和分类概括相结合的方式，并适度为地方性法规处罚设定权扩容是确保我国《行政处罚法》适用开放性和前瞻性的必由之路。实体规则的调试与发展、促进程序制度的完备化和缜密性，构成我国《行政处罚法》修改的关注重点。理想的我国《行政处罚法》应当能够实现对所有合法的、非法的、既有的、新型的处罚类行为从实体到程序的有效规制。

关键词：行政处罚法；基本法；法治政府；设定权

【经济刑法】

4.单位犯罪责任人员之认定

作者：王飞跃（中南林业科技大学政法学院教授，法学博士）

摘要：单位犯罪中认定责任人员的意义仅限于确定单位犯罪中责任主体的范围，而不是在确定责任人员的同时确定其责任大小。单位犯罪不必然存在共同犯罪，在责任人员为一人或者单位犯罪为过失犯罪时不成立共同犯罪。常态下的单位犯罪，数个单位职员之间不存在共同意思，单位行为并非数人之间的协力行为，因而欠缺共同犯罪实质条件而不成立共同犯罪。单位犯罪的根源在于“逐利”，因而实现单位利益的人员即为责任人员，包括实现单位利益的支配者和加功者两种类型。单位犯罪中存在犯罪因果流程与惯常业务流程的差异。在单位犯罪的支配者利用单位惯常业务流程实现支配单位犯罪因果流程的情形下，基于单位惯常业务合意支配下的业务人员不是基于共同意志支配下的业务人员，不应作为单位犯罪的责任人员。

关键词：单位犯罪责任人员；犯罪因果流程；惯常业务流程

5.大数据时代“个人信息”的权利变迁与刑法保护的教义学限缩

——以“数据财产权”与“信息自决权”的二分为视角

作者：张忆然（清华大学法学院2017级刑法学专业博士研究生）

摘要：为了适应大数据时代的数据经济和个人权利保护，民法上的发展方向是对个人信息权利属性进行“信息自决权”和“数据财产权”的划分，以“情境”或“场景”为核心的个别化保护方法成为近年来数据保护领域的发展趋势。在刑法教义学维度上，重要的问题不仅在于个人信息的保护法益如何确定，更在于如何根据个人信息的不同权利属性，合理限缩有关罪名的构成要件。对个人信息“信息自决权”的保护，宜立足于“情境脉络完整性理论”，对“已公开”个人信息的值得保护性加以判断，重新阐释侵犯公民个人信息罪中“非法获取”行为的教义学含义；对于“知情同意”原则应予弱化，并类比医疗刑法中患者的“知情同意”，赋予刑法上构成要件阻却之效力。对个人信息“数据财产权”的保护，在流转环节不适用“知情同意”原则，不能将“未经同意”等同于“违反国家规定”。单纯转让数据财产权不属于侵犯公民个人信息罪中的“出售”或“提供”行为，例外侵犯信息自决权时应认定为“出售”或“提供”行为。

关键词：个人信息；信息自决权；数据财产权；侵犯公民个人信息罪

【专论】

6.论我国宪法文本中的“中央”与“地方”

——基于我国《宪法》第3条第4款的考察

作者：郑毅（中央民族大学法学院副教授，法学博士）

摘要：明确“中央”与“地方”在宪法文本中的规范内涵对中央与地方关系的研究以及目前正在进行的央地事权与支出责任划分改革意义重大。基于我国《宪法》第三章的规范结构，除肯定全国人大及常委会、中央军委主席与副主席、国务院、国家监察委员会、最高人民法院和最高人民检察院的“中央”属性外，仍须进一步回应全国人大常委会的独立性、国务院组成部门的属性、司法机关的中央与地方关系属性等问题。此外，中共中央和全国政协还构成了制度实践意义上的“中央”，文本与实践落差的解读应回归我国《宪法》第3条第4款，核心是对该款中两个“中央”表述的差异化解释。我国《宪法》第30条的地方建置类型，以及第31条的特别行政区和序言第九段的台湾地区均属广义的“地方”内涵。规范上相对独立的人格、利益与财政为地方作为“中央”的对应项提供了制度基础。

关键词：中央；地方；宪法；文本解释

7.我国《民法总则》中见义勇为条款与无因管理条款适用关系的教义学分析

作者：肖新喜（西北政法大学民商法学院副教授，法学博士）

摘要：关于我国《民法总则》第121条、第183条对见义勇为的适用关系，学界存在请求权竞合说与规范排除的竞合说两种观点。两种观点均有一定道理但也有偏颇之处。我国《民法典》保留了这两条的内容。为妥当调整因见义勇为行为所生之民事关系，需要对我国《民法总则》第121条、第183条的适用关系予以改进，以有利于实现我国《民法总则》第183条在侵权人与受益人之间合理分担见义勇为人之损失，兼顾鼓励、支持见义勇为之规范目的，并对属于拆配型法条的第183条予以拆分。拆分后的我国《民法总则》第183条包括四个相互独立的基本型法条。基本型法条1与第121条成立规范排除的竞合关系；基本型法条2与第121条成立请求权竞合关系；基本型法条3、基本型法条4与第121条既可能符合规范排除的竞合关系又可能符合请求权竞合关系，但根据第183条的规范目的，应以前者为妥。对第183条的“侵权人”做限缩解释后，在加害人对受益人构成侵权而对见义勇为人不构成侵权之见义勇为情形，无法适用第183条，只能适用第121条。基于概念统一性的体系化要求，第183条的“适当补偿”既可以是全部补偿也可以是部分补偿。

关键词：见义勇为；无因管理；规范排除的竞合；请求权竞合

8.劳动者辞职预告期的法律性质辨析

作者：江锴（华东政法大学博士后研究人员）；虞李辉（华东政法大学硕士研究生）

摘要：对于我国《劳动法》和我国《劳动合同法》规定的劳动者辞职预告期的法律性质，存在“程序说”和“条件说”的不同解读。“程序说”认为劳动者预告解除权生效不以预告期满为必要，但这既不利于实现预告期的主要功能，在法理上存在缺陷，也不能为现行法的正当性提供充分的解释依据。“条件说”认为预告期是劳动者预告解除权的生效条件，即辞职预告期是预告解除权所附的法定始期。现有著述对“条件说”内涵的揭示尚不充分，既会导致对“条件说”本身的误解，也无法克服“程序说”的缺陷，故需对“条件说”内涵作进一步揭示，以彻底克服“程序说”缺陷。“条件说”除了蕴含预告期是预告解除权的生效条件这一法律效果之外，还蕴含预告期内劳动者违法提前解除应承担赔偿责任、预告期内用人单位同意解除的性质是自助行为、预告期内允许劳动者和用人单位协议撤回预告解除权等三项法律效果。以“条件说”为依据，可以对实践中出现的约定延长预告期的争议的解决，从现行法中找到恰当的适用规则。

关键词：劳动合同；预告期；条件说；程序说；约定延长预告期

【争鸣园地】

9.违法性认识不宜作为故意的要素

——兼对“故意是责任要素说”反思

作者：蔡桂生（中国人民大学刑事法律科学研究中心讲师，法学博士、博士后）

摘要：违法性认识不宜作为故意的要素，它只是责任的要素，如此安排符合依法治国的公共利益。之所以有人将违法性认识作为故意的要素，乃是受制于“结果无价值论”之视域，而忽略了学说梳理，进而遗漏了日本刑法乃至苏联刑法之母国（德国）的史料。在立法技术逐步成熟的当下，将违法性认识排除出故意的范畴，能够满足社会发展对于刑事政策的需求。它在法政策上明确宣示：惯犯、激情犯之类的法冷漠者不得借口“不知法律”而豁免故意犯罪的刑罚。这不仅保障了崇法、守法者的合理信赖，对欺诈者产生威慑，而且激活了刑法条文本身的教育功能，贯彻了刑事诉讼中公民教育的目的，减轻了国家普法的成本。至于“不知法者，仍有故意”所存在的疑问，在既有的刑法理论上，均已经得到了妥当的回答。

关键词：违法性认识；故意说与责任说；构成要件要素；刑事政策

10.个人破产准入规制的中国路径

作者：赵吟（西南政法大学民商法学院副教授）

摘要：个人破产准入规制是个人破产制度有效运行的前提，是债务人与债权人利益平衡的支点，是个人债务纠纷司法化解的后盾。关于破产能力，我国宜采取一般个人破产主义，并对“个人”之外延进行界定。关于破产原因，个人自愿破产情形下为债务人不能清偿到期债务，个人强制破产情形下通过停止支付与生效法律文书履行不能，可推定债务人不能清偿到期债务。和解程序的启动原因与破产清算相同，重整程序的启动原因则可适当拓展。当涉及与公司破产、合伙企业破产以及个人独资企业破产的“门槛”对接时，制度的设计需要依据不同主体破产的特性确定衔接标准。

关键词：个人破产；准入规制；破产能力；破产原因

【域外视野】

11.数据立法转向：从数据权利入法到数据法益保护

作者：任颖（广东外语外贸大学广东法治研究院副教授，法学博士）

摘要：围绕数据权利入法展开的数据立法存在难以克服的弊病。数据私权化与数据共享之间存在内在冲突，数据权利泛化导致新的贸易壁垒的出现，域外单向度的“权利-救济”立法路径不足以应对复杂的数据利益冲突。数据权利立法模式必须转向。数据立法在本质上是对于多样化的数据利益进行的识别与确认，对于现实的数据利益予以法律上的调整，就形成数据法益。数据法益的理论证成以价值法学、分析法学、社会法学维度的法益理论为支撑。将多样化数据法益纳入数据立法的调整对象，能够避免单一化的赋权性保护不能兼容数据领域的多项利益平衡的弊端，数据法益则能全面涵盖多元主体的各项正当利益保护内容，数据立法必须兼顾这些利益的保护，避免重数据私益、轻数据公益，从而达到有效应对数据风险的目的。数据法益是数据立法的核心，围绕数据法益展开的数据立法以个体与集体的数据法益保护为原则与宗旨，以用户与经营者之间的数据法益双向平衡为立法结构，通过数据法与民法、行政法、经济法、国际法规范的有效衔接，保障和约束数据法益的实现。

关键词：数据立法；数据权利；数据法益

12.论认罪认罚自愿性判断标准

作者：杜磊（中国人民大学刑事法律科学研究中心助理研究员）

摘要：认罪认罚自愿性判断标准是确保认罪认罚从宽制度规范运行的一项重要内容。认罪认罚自愿性包括实质认罪自愿性、形式认罪自愿性和认罚自愿性，三者密切相关，不能将三者割裂开来并设置不同的判断标准。认罪认罚自愿性和供述自愿性不同，不能采用自白任意性标准，宜参照非法言词证据规则所确立的标准，同时允许法官裁量判断认罪认罚的自愿性。认罪认罚从宽的制度特性给认罪认罚自愿性判断标准的适用带来了困难，需要从规则上明确不认罪认罚将面临严重刑罚、认罪认罚将获得较轻刑罚、许诺适用非羁押措施和缓刑措施、对第三人的宽容等情形是否违背了认罪认罚的自愿性，以实现认罪认罚从宽制度的规范化运行。

关键词：认罪认罚从宽；认罪认罚自愿性；供述自愿性；判断标准

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