《比较法研究》2020年第5期要目

【专题研讨】

1.论过失犯的构造

作者：张明楷（清华大学法学院）

内容提要：新过失论对旧过失论的批判，基本上是对古典犯罪论体系（如条件说、心理责任论）的批判，而不是对旧过失论本身的批判。新旧过失论的重心不同，但并非对立的两种学说。严格地说，旧过失论是关于过失本身的理论，而新过失论是关于过失犯的理论，应当称为“新过失犯论”。将违反注意义务作为过失犯的特征，存在规范逻辑的错误；要求过失犯违反结果回避义务与要求过失犯的行为具有现实危险，没有实质区别；而且，将违反结果回避义务作为过失犯的独有特征，会导致过失犯的客观不法重于故意犯，因而不当。不应当将预见可能性作为结果回避义务的前提，而应根据行为本身的危险程度及相关因素决定行为人应否采取结果回避措施；应当承认行为人对结果的预见可能性是责任要素。

关键词：过失犯；旧过失论；新过失论；结果回避义务；预见可能性

2.过失犯的规范构造：以朱平书等危险物品肇事案为线索

作者：陈兴良（北京大学）

内容提要：过失犯是相对于故意犯而存在的一种犯罪类型。在刑法教义学中，对过失犯进行了较多的研究，形成了旧过失论、新过失论和新新过失论等各种不同的理论观点。对于过失犯不能仅仅从存在论上进行分析，而是应当注重规范论的考察，只有从规范的视角才能真正把握过失犯的独特内容。过失犯还存在一个从责任论到构成要件论的演变过程，最初的过失论只是责任论的内容之一，过失和故意相并列成为两种责任形式。此后，随着新过失论的兴起，过失不再仅仅是责任要素，而且也是构成要件要素。在构成要件阶层主要考察过失犯的实行行为，在责任阶层则主要进行主观归责的分析。在过失犯的构成要件中，应当以违反结果避免义务为中心，而在过失犯的主观归责时，则以违反结果预见义务为核心而展开。本文以朱平书等危险物品肇事案为线索，从过失犯的各个阶层对本案的定罪过程予以理论分析。

关键词：过失犯；旧过失论；新过失论；结果避免可能性；结果预见可能性

【论文】

3.个人数据的刑法保护模式

作者：劳东燕（清华大学法学院）

内容提要：个人数据上汇集多方主体的不同性质的权益，它不同于一般的私权物品，也不宜作为公共用品。依据个人数据在不同场景中所涉权益的性质，我国刑法对个人数据的保护共有四种模式，即经济秩序保护模式、人格权保护模式、物权保护模式与公共秩序保护模式。考察刑法对个人数据的保护，不足之处在于：对数据滥用的行为缺乏必要的规制；有些罪名的适用无法准确揭示相应行为的不法本质；犯罪化不足与犯罪化过度的问题并存；对数据主体权益的保障显得不足。就刑法保护框架的合理化而言，需要在四个方面实现观念性的转变。个人数据虽具有财产或经济属性的面向，但不应归入财物或知识产权的范畴；虚拟财产不具备财物的特性，不应在一般意义上作为传统财产犯罪的对象。有必要从立法论与解释论两个层面，对我国刑法对个人数据的四种保护模式作出相应的调整。

关键词：个人数据；数据权利；数据滥用；虚拟财产；《通用数据保护条例》

4.人脸识别的法律规制

作者：邢会强（中央财经大学法学院）

内容提要：人脸信息属于个人生物信息，具有独特性、直接识别性、不可更改性、易采集性、不可匿名性等特征。目前，人脸识别技术在实践中参差不齐，误差很大，尽管其可能会在一定程度上节省人力成本，但其风险也不可小觑。人脸识别技术的风险大于收益的可能性是存在的。鉴于人脸识别的应用场景很多，应采取场景理论、风险预防理论以及在此基础上提炼的同一性与差异性相结合的规制原理予以规制。具体来说，我国应对人脸识别建立健全一体适用的安全与责任底线，区分公私部门并配置不同的规制重心，同时对人脸信息的采集施加比对一般个人信息的采集更强的规制力度。

关键词：人脸识别；生物识别；个人信息；场景正义；风险预防原则

5.技术性正当程序：人工智能时代程序法和算法的双重变奏

作者：刘东亮（西安交通大学法学院）

内容提要：人工智能技术的广泛运用正在重塑政府的运作方式，现代社会的权力形态和权力结构均发生改变，算法权力悄然兴起。与此同时，传统行政程序在人工智能的适用场景中失去了原有的效用，诸如“听取意见”、“说明理由”等权利保障措施，对于瞬间即作出决定的自动化机器几无适用的余地，这意味着行政法的关注焦点需要从传统行政程序向计算机程序算法拓展。对算法权力的规制和监督，需要从算法设计的源头构建“技术性正当程序”，即通过程序的代码化实现下列要求：算法公开、透明并具有程序一致性；算法具有可解释性，能提供决策的相关逻辑和实质性信息；对决策结果允许质疑，在专业人员协助下审查算法，有错误及时修正，等等。技术性正当程序要求行政法与时俱进，跟得上技术发展的步伐。

关键词：人工智能；算法权力；算法设计；技术性正当程序

6.论司法裁判的人工智能化及其限度

作者：宋旭光（深圳大学法学院）

内容提要：司法裁判人工智能化是指机器能代替法官独立完成某些司法决策。目前主要有两种进路：一是基于显式编码、封闭规则之算法的专家系统；二是基于机器学习算法的预测分析论。法律专家系统虽有多年积累，但限度已显。大数据算法虽方兴未艾，但也同样难以成功：第一，司法裁判从本质上就无法根据既往数据被预测；第二，机器裁判颠覆了许多司法的基本预设，消解了人的自主权，违背了人类发明人工智能的初衷，而诸如推动类案类判、限制自由裁量等辩护理由都是难以维系的；第三，司法大数据现实上难以支撑算法裁判在技术上的实现。总之，人工智能不能也不应当成为法官那样的决策主体，更为务实的方向是去发掘其作为辅助工具的价值。

关键词：司法裁判；人工智能；机器学习；大数据；法律预测论

7.解除权的行使和行使效果

作者：朱虎（中国人民大学民商事法律科学研究中心，中国人民大学法学院）

内容提要：《民法典》在解除权的行使和行使效果的问题上，体现了体系的、实践的、价值的考量。因不可抗力致使不能请求继续履行时，除债权人负担风险的情况外，解除规则与风险负担规则的功能重合应当尽量减少，而在更广泛的情形中适用解除规则；解除同样适用于其他不能请求继续履行的情形，由此产生的实践难题可依据《民法典》第580条第2款得到部分缓解。在解除权的具体行使上，解除权行使的不同方式将导致解除时间的不同；同时，《民法典》将异议和确认解除明确区分开，使得司法解释中异议期间的正当性更为欠缺。在解除权的行使效果上，解除是否具有溯及力应当类型化判断，《民法典》明确规定了直接效力和间接效力存在的价值共识，更具体的规则可在适用中进一步细化。

关键词：民法典；合同解除；解除权行使；解除效果

8.民法典婚姻家庭编的回归与革新

作者：申晨（中国人民大学民商事法律科学研究中心）

内容提要：民法典婚姻家庭编兼顾了回归与革新的立法理念。基于婚姻家庭法对民事法律体系的重新融入，婚姻家庭编明确了其基本原则体系相对于民法典总则的独立性，并对身份法律行为建立起三层次的规则适用体系。立法者重新重视家庭法律结构，提出了家庭法律关系的倡导价值，明确了近亲属和家庭成员的范围，强化了家庭关系的“国家认可”标准。夫妻财产规则基于家庭财产结构的变迁发生了与时俱进的革新，新增了夫妻债务认定规则、婚内夫妻财产分割规则、日常家事代理权规则、家务劳动补偿规则等内容。在“疏堵平衡”的指导思想下，婚姻退出机制得到了人性化的完善，如疾病婚姻被调整为可撤销婚姻，登记离婚适用“冷静期”制度等。

关键词：民法典；婚姻家庭编；家庭法律结构；夫妻财产规则

9.改革与宪法关系论

作者：李树忠（中国政法大学法学院，中国政法大学制度学研究院）

内容提要：改革与宪法的关系一直是转型中国面临的重大课题。二者存在紧张关系，但在一定时期内又需要并肩同行，互相支撑。这种事实与规范的调和左右了中国宪法的变迁，成为中国宪法学理论发展的源动力。整体来说，“八二宪法”作为改革的产物，带着改革的烙印，体现了改革的精神。随着改革的深入，宪法规范滞后于改革现实的局限性日趋明显，只能追随改革进程，被动确认改革成果，为改革背书。经过五次修改并不断调适的我国现行宪法，为改革提供合法性基础，规定国家的根本任务和发展方向，引领改革方向，规范改革进程。全面依法治国要求树立宪法权威，推动宪法实施，而全面深化改革所面临的系统性、复杂性和艰巨性，亦要求改革的有序进行。在处理改革与宪法关系时，应当淡化“确认改革成果”的宪法属性，强化“规范改革进程”的宪法功能，真正将改革全过程纳入到宪法的框架之中，树立宪法的权威，确保全面深化改革的顺利进行。

关键词：改革；宪法修改；宪法功能；宪法权威

10.具体合宪性审查的必要性及其制度空间

作者：黄明涛（武汉大学法学院）

内容提要：推动合宪性审查在我国的进一步制度化，不能遗漏“具体审查”这种审查程序。从合宪性审查的普遍经验、审判机关的宪法实施义务、合宪性解释的制度瓶颈和备案审查的“挤压效应”等方面来看，建立具体合宪性审查，都是必要的。从现行宪法关于宪法监督的本质规范来看，具体合宪性审查的基本要素与之不存在抵触，是可以纳入到合宪性审查制度建构的总体格局之中的。在当前，具体合宪性审查制度建构的首要方向，包括最高人民法院合宪性审查要求权的制度化，以及全国人大常委会实质审查环节的具体工作机制的进一步完善。

关键词：合宪性审查；具体审查；审查要求权；审查机关工作机制

11.德国行政诉讼证据调查与客观证明责任的分配规则

——兼评对我国的借鉴价值

作者：马立群（西南政法大学行政法学院）

内容提要：德国行政诉讼证明责任制度受职权调查原则的限制，以客观证明责任为核心。德国《行政法院法》第86条规定了职权调查原则，由法院依职权调查作为裁判基础的事实。在行政诉讼中当事人不承担主观证明责任（提供证据责任），但仍然负有协力义务。德国行政诉讼客观证明责任分配借鉴了民事诉讼的学说与规则，以规范说作为基本规则，同时以支配领域说、原则例外公式、攻击者原则、法律上的推定等作为辅助规则。根据规范说，证明责任实质上属于法律适用问题，应当在实体法规范中寻找客观证明责任的分配标准。德国行政诉讼制度中在当事人与法院之间配置获取证据的方式，以及在当事人之间分配客观证明责任的规则对我国具有一定的借鉴意义。

关键词：行政诉讼；职权调查原则；客观证明责任分配；规范说

12.论民事诉讼被告之“明确”

作者：段文波（西南政法大学比较民事诉讼法中心）

内容提要：“有明确的被告”系我国民事诉讼起诉受案条件之一，界定“明确”的标准不明引发了实践中裁判方式的混乱以及双方当事人确定标准的不同。在民事诉讼理论层面上，即涉及将被告明确作为诉的合法性要件进行审查还是作为诉的有理性要件加以应对。民事诉讼法试行之初，在当事人更换制度的配合下，基于当事人的诉讼能力，明确性仅指主体的特定性，并不要求具有解决纠纷的妥当性，即适格。而在废止当事人变更的情形下，应将被告的明确性界定为适格，以节约审判资源并维持当事人适格审查的一体化。被告是否适格具有先决性，必须确定存在后方可续行审理并作出实体判决，当被告“不适格”时应裁定驳回起诉而不能判决驳回诉讼请求。

关键词：明确的被告；当事人适格；当事人更换；驳回起诉

13.论中国移民法律制度的历史演进与制度建构

作者：熊文钊（天津大学法学院）

内容提要：新中国成立后，我国移民法律制度经历了严格防控、转型、深化改革三个重要阶段。目前，随着我国吸引力的增强和持续扩大开放，现有移民法律制度存在的移民概念缺失、整体性设计和通盘谋划不足、立法精细化欠缺、非常规移民治理能力不足等问题开始显现出来。进入新时代，为了进一步深化改革和扩大对外开放，2018年国家移民管理局正式组建成立，开启了新时代我国移民法律制度建设的新篇章。为加快构建我国的移民法律制度，提升移民服务和移民权利保障水平，消除非常规移民带来的负面影响，我国应借鉴美国、加拿大、澳大利亚、新西兰等传统移民国家和德国、英国、南非等新移民国家的移民法律制度的实践经验，尽快制定统一的移民法，统一移民法律概念并实行分类管理，改进移民立法技术，提高非常规移民的风险化解能力，实现移民治理体系和治理能力现代化。

关键词：移民；移民管理体制；移民归化；移民立法

14.普惠金融视阈下的金融科技监管悖论及其克服进路

作者：沈伟；张焱（上海交通大学法学院，英国伦敦政治经济学院；上海交通大学法学院）

内容提要：金融科技为改善金融包容和遏制金融排斥、满足多元化投融资需求提供了技术基础。金融科技是新技术驱动和监管升级对传统金融造成挤压而催生的金融服务业态。金融科技借助技术安排可以为公众利益重塑金融业，促进普惠金融和金融民主化，实现财富公平分配。相比之下，以互联网金融为代表的金融科技与区域产业对接，为行业和实体经济提供资金支持。但是，金融科技面临着有效监管和普惠金融之间的悖论，既要鼓励普惠金融，实现包容性金融，又要克服金融风险，防止监管失灵。从控制金融风险的视角看，有效利用科技，完善监管工具，优化监管路径为克服这种悖论提供了一定的可行性和现实性。

关键词：金融科技；普惠金融；监管失灵；金融风险；监管工具

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