《刑事法判解》第22卷目录

本文转自刑事法判解公号

【卷首语·车浩】【专题·新型支付方式下的盗与骗】

1. 支付宝担保交易中盗窃与诈骗的界分

（高桦  广东省广州市天河区人民检察院）

摘 要：通过支付宝的担保交易账户非法获取货款的案件，由于介入了支付宝这一第三方平台，货款必须先进入支付宝的担保交易账户，行为人为了取得货款需实施两个阶段的行为：一是让被害人将货款转入支付宝的担保账户内，二是将担保账户内的货款转为己有。对上述案件的处理，首先要确定支付宝的地位和作用，当买方将货款转入支付宝的担保账户时，支付宝是新的占有人，并具处分权限。故在第一阶段，行为人以非法占有为目的，实施了欺骗行为让被害人做出了将货款转移到支付宝担保账户的处分行为，并导致其财产损失，已构成诈骗罪既遂。第二阶段的行为方式包括了盗窃与诈骗手段交织的情形，有必要正确区分两罪。虽然行为人在犯罪的两个阶段分别触犯了两个罪，但两罪之间存在目的与手段的牵连关系，是牵连犯，只需择一重罪处罚。关键词：占有；处分行为；处分意识；财产损失
2. 网络支付下盗窃罪与诈骗罪的区分适用——以处分意识层次性为基点（于润芝  清华大学法学院）
摘 要：关于诈骗罪中处分意识的探讨不能局限于必要说与不要说的标签，而是围绕处分行为的主观认识情况进行层次性分析，即区分对移转行为本身的认识——对移转财产效果的认识——对特定财产存在的认识——对财产具体情况的认识。德日刑法对处分意识认定呈缓和倾向，但就我国网络支付下的财产犯罪而言，应坚持处分意识包括客观行为移转财产效果的最低限度要求。无移转效果认识的被害人实为掌握技术优势的行为人转移账户内钱款的“工具”，行为人构成盗窃罪间接正犯。处分意识的内容以对客观处分行为作用力所及财产的外形认识为标准，网络支付中没有认识到移转钱款的数量即没有认识到移转财产的外形，应当将存款债权的数量作为处分意识内容，从而与有体物区别对待。行为人仅就被害人认识到的支付链接显示数额成立诈骗罪，对于其余数额成立盗窃罪间接正犯。 关键词：网络支付；财产犯罪；处分意识；客观处分行为
3. 论冒用他人第三方支付平台账户取财的刑法定性——以史某非法获取他人账户资金案为分析中心（申屠玚玚  复旦大学法学院）
摘 要：由于法条外延的模糊性，盗窃罪与诈骗罪存在想象竞合的可能，为避免盗窃罪的广泛适用，实践中有必要减少竞合现象。基于处分意识必要说的互斥方案，将处分意识作为诈骗罪的构成要件要素，但由于概念本身的涵义模糊以及与直接性原则存在功能重叠，因此不能有效论证两罪存在互斥关系。预设的同意理论试图在传统诈骗罪的框架下使处分意识“客观化”，但必须首先处理“机器不能被骗”的法理障碍。维护和明确两罪各自的行为定型能够避免广泛竞合，对盗窃罪应坚持占有的事实属性，而对诈骗罪中的欺骗行为应作一定规范化理解。欺骗行为是以特定方式“足以”造成认识错误与财产处分的行为，对此种关联性需要结合特定语境下的社会意义进行客观判断，因此并不要求作为个人心理事实的认识错误与处分意识现实存在。对于冒用他人第三方支付平台账户取财的行为，应当以诈骗类罪名论处。关键词：竞合；处分意识；诈骗罪；构成要件定型性；预设的同意

【判例研究】

  1. 余金平案：基本犯自首、认罪认罚的合指控性与抗诉求刑轻重不明

（车浩  北京大学法学院）
摘 要：承认基本犯（肇事）罪行但否认加重构成犯（逃逸）的罪行，属于没有如实供述全部的主要犯罪事实，不是一个完整全面的自首，可称之为“基本犯自首”。为了用法律概念涵摄自动投案行为，实现准确的对接评价，不宜否定其自首性，但从宽幅度要严于全面自首，可以从轻但不能减轻处罚。尽管自首、坦白和认罪认罚都规定了“如实供述自己的罪行”，但是由于三种制度的首要价值及核心问题不同，“如实供述自己的罪行”在三种制度中的功能和地位也各不相同，这也决定了“如实供述自己的罪行”的含义和边界也存在差异。成立认罪认罚与否定自首之间没有必然关系。在抗诉求轻或求重之外，存在抗诉求刑轻重不明的第三种情形。此时应回归检察院作为法律监督机关的基本原理。抗诉是为了国家利益监督法律正确实施，而非为了被告人利益求轻求重。对此，二审法院应回应法律监督，对一审是否错误进行全面审查。关键词：基本犯自首；如实供述；认罪认罚；抗诉
2. 余金平案中的逃逸问题（邹兵建  天津财经大学法学院）
摘 要：在肯定了余金平具有逃逸情节后，需要进一步追问，余金平的逃逸发生在哪个时点？这个问题不仅会影响自首的认定，而且会影响逃逸的不法程度，进而影响对余金平的量刑。司法机关经常以客观事实为依据去推定被告人主观心理事实的内容。这种推定能否成立，一方面取决于作为推定依据的客观事实证据是否足够充分，另一方面还取决于被告人、辩护人能否对推定提出有效的反驳。罪疑有利于被告人原则是有关事实认定的一项重要原则。但是，不能对该原则做过于泛化的理解，不能将其误解为在事实认定的过程中只要存在疑问，就一律只能做有利于被告人的认定。控审双方都将余金平在第一次离开事故现场时有无逃逸故意归结于其在事故发生时是否明确地知道自己撞了人。但实际上，只要论证了余金平在逃离事故现场时（而非事故发生时）认识到自己可能撞了人（而不要求其明确地认识到自己撞了人），就足以证明余金平在第一次离开事故现场时有逃逸故意。从余金平案中可以提炼出一条能够快速指导司法实践的判断规则：行为人在知道自己造成了交通事故，但不确定自己是否撞了人或者完全没有考虑自己是否撞了人的情况下，没有下车检查而是直接驾车离开，足以说明其有逃逸故意。关键词：逃逸；推定；罪疑有利于被告人；明知；规范责任论

【法律适用】
1. “互飙”与罪量要素的类型化——对张某某、金某危险驾驶案的教义学分析（刘涛  南京师范大学法学院）
摘 要：通过考察指导案例，可以进一步明确“追逐竞驶型”危险驾驶行为类型的范围：此罪此款中的追逐竞驶是指至少有两方参与的互动型的飙车行为，不限于飙车参与人事前约定的情形。动机是本罪此款行为类型中主观不法层面的要素，也是区分行政违规和刑事违法的关键。基于飙车行为的社会属性，“情节恶劣”是罪量要素，判断上应坚持不法要素说，主观恶性评价不宜作为罪量评价要素。对飙车行为，不仅要严格司法上的认定，也需要从社会政策维度考虑道路交通的治理格局与风险分配的经济学。关键词：危险驾驶罪；追逐竞驶；互动型犯罪；犯罪动机；“情节恶劣”
2. 涉众型非法集资犯罪疑难问题研究——以朝阳检察院办案实务为例（吴春妹、李长林、晏行健  北京市朝阳区人民检察院）
摘 要：当前涉众型非法集资犯罪案件持续高发，新情况新问题不断涌现，对司法机关准确认定案件事实、精准适用法律提出了更高要求。为了解决现有疑难问题，在犯罪认定上，应对“资金池”“利诱性”等要素进行实质认定，应结合“四性”准确认定私募基金的法律边界；在诉讼程序中，应发挥认罪认罚从宽制度的独特作用并有效适用于各诉讼阶段，同时，应“多方联动、多措并举”协同处置恶意逃废债；最后，应有效利用集资参与人代表保障集资参与人诉讼权利的充分行使。关键词：涉众型非法集资犯罪；P2P网贷平台；实质认定；非法吸收公众存款罪

【活动撷英】
1. 法学研究中的学术史意识与方法——北大刑法跨学科沙龙系列讲座之六2. 刑法与刑诉法的交汇——北大刑法跨学科沙龙系列讲座之七

【刑辩讲堂】
1. 如何理解刑法中的“国有公司、企业”？——《刑事辩护实务》暨《北大刑辩讲堂》第三期第三次课程2. 滥用职权罪的因果关系——《刑事辩护实务》暨《北大刑辩讲堂》第三期第四次课程

【域外传译】
1. 日本药害艾滋病案视角下的不作为犯论（杨秋野  日本京都大学法学研究科）
摘 要：在日本药害艾滋病案中，厚生省公务员对非加热制剂回收的保障人地位成为了问题的焦点。对此，尽管以事实上的排他支配为立足点的排他支配理论占据着日本不作为犯论的通说地位，但在药害艾滋病案的视野下其理论展开却显得举步维艰﹑难以自圆其说。与此相对，作为独立于“排他支配”基准的“先行行为”﹑“法的期待”要素虽然具有一定程度的说服力，但仍不足以论证保障人义务的存在。与上述观点相比，重视国家与公民之间规范关系的保护任务承担说有着强有力的理论依据，值得采纳。关键词：不真正不作为犯；作为义务；排他的支配说；先行行为；法律期待
2. 日本性犯罪立法动态（潘卓希  日本早稻田大学法学研究科）
摘 要：日本现行刑法自1907年制定以后，其中关于性犯罪的部分只有在1958年以及2004年进行过细微的调整。在日益认识到原有的法律规制无法有效应对性犯罪变化的实态后，日本国会于2017年通过了经专家、学者多次讨论的性犯罪修正法案。此次修改的力度之大彰显了日本修法的决心，但也因一些课题的遗留而遭到批判。遗留的历史课题与司法判例中出现的问题使得日本社会在修法不过三年后便再次掀起修改性犯罪立法的呼声，并得到日本法务省的回应。关键词：性犯罪；立法修改；再次修法；检讨

* 部分刊文可点击标题阅读。刑事法判解公号将陆续推出本卷论文。

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