《中国应用法学》2021年第6期要目

法研在线 2022-10-05

文末又更新新的群组啦！

《中国应用法学》2021年第5期要目

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《中国应用法学》2021年第1期要目《中国应用法学》2021年第6期要目

【高端论坛】

1.关于合同效力的几个问题刘贵祥、吴光荣（1）【本期特稿】2.土地、山林、水利权属纠纷案件分析与法律适用研究——基于571份调查问卷的实证研究耿宝建、杨志华、薛笑梅、徐超（19）【专题策划一：《民法典》适用与解读】3.合同解除后主张赔偿损失与适用违约金条款探析——以《民法典》第566条为视角李志增、徐卫岭（37）4.论债务加入与连带责任保证的区分——以《民法典》第552条为分析对象陈兆顺（49）【专题策划二：裁判文书理论研究】5.论刑事裁判文书事实说理“三环九步法”周维平、邵新（62）6.裁判文书多元评价机制研究李俊晔（78）【法学专论】7.代孕治理的时代之问与应然选择田宏杰（97）8.被追诉人认罪认罚律师拒绝签字的程序处理韩旭（116）9.论法治化营商环境之司法方案胡晓霞（129）10.数字经济视域下大数据交易管理法律模型建构研究国瀚文（143）【实证研究】11.基于公开文书的常见知识产权侵权案件数据分析研究（2006.9-2020.9）中国司法大数据研究院创新研究部、国务院发展研究中心产权制度基础领域研究组（158）12.预购商品房预告登记制度的实施保障万挺（189）13.仲裁程序中“隐瞒证据”的认定——兼论对我国仲裁证据披露制度构建的启示李娜（202）14.夫妻一方股权的归属与行使研究——基于个体法与团体法辩证关系的分析林芳、章光园（217）【域外视野】15.当在线纠纷解决遇到区块链：去中心化司法的诞生[阿根廷]费德里科·阿斯特、[法国]布鲁诺·德法因斯著、张智豪编译（232）

【高端论坛】

1.关于合同效力的几个问题

作者：刘贵祥、吴光荣（最高人民法院审判委员会，国家法官学院）

内容提要：《民法典》在总结以往民事立法经验和民事司法经验的基础上形成了完整的合同效力体系，司法解释亦就司法实践中涉及合同效力认定的大量疑难问题作出了规定。现行法将影响合同效力的因素区分为有效要件（一般生效要件）和特别生效要件，从而为准确界定未生效合同的法律地位提供了依据。在认定须经批准的合同效力时，既要注意区分原则的运用，也要注意其与合同因违法而无效之间的区别，合理划定各自的适用范围。在判断合同因违法而无效时，不仅要区分效力性强制性规定和管理性强制性规定，而且要与诚实信用原则相协调，审慎考量不诚信一方关于合同无效的主张。以违反公序良俗为由认定违反规章的合同无效，须进行充分说理，不能仅以规章涉及公共利益或者公共秩序为由就认定合同无效。此外，《民法典》第146条不仅为处理法律规避行为提供了依据，也为无效合同的转换提供了依据。

关键词：民法典；合同效力；区分原则；强制性规定；公序良俗

【本期特稿】

2.土地、山林、水利权属纠纷案件分析与法律适用研究

——基于一巡对辖区三类案件裁判的实证分析

作者：耿宝建、杨志华、薛笑梅、徐超（最高人民法院，最高人民法院，湖南省益阳市中级人民法院，最高人民法院）

内容提要：土地、山林、水利权属纠纷作为农村社会治理的三大类案件，存在案件数量多，纠纷化解难；涉及人员多，事实查清难；政府确权时对管理使用现实重视不够；复议前置纠错功能未有效发挥等问题。究其原因，主要是我国土地、山林、水利制度前后历经土地改革、合作化与人民公社化、四固定、林业三定、林业改革等多次变革，历史遗留问题多。本文以最高人民法院第一巡回法庭对其辖区三类案件的裁判为研究对象，对三类案件的概念含义、处理途径、审理原则、起诉条件判定、证据效力审核、法律法规适用等问题进行实证分析，以期为行政机关和司法机关正确处理类似案件提供决策依据与裁判思路。

关键词：土地、山林、水利权属；权属争议；法律适用

【专题策划一：《民法典》适用与解读】

3.合同解除后主张赔偿损失与适用违约金条款探析

——以《民法典》第566条为视角

作者：李志增、徐卫岭（河南省郑州市中级人民法院）

内容提要：《民法典》规定合同因违约而解除，守约方有权要求违约方承担违约责任。在无约定违约金情形下，合同解除后，守约方请求损害赔偿涉及损害赔偿的构成要件、损失范围的界定、损害赔偿应当符合可预见性原则，同时需要考虑守约方是否符合损益相抵规则以及有过失规则。在约定有违约金情形下，需要考量实际违约情形是否符合援引合同约定的违约金条款的条件。对于损害赔偿请求权与违约金条款的司法审查和判断，包括守约方对于违约损害赔偿和违约金条款是否具有选择权，如何行使选择权，何种情形下可以同时主张违约金和赔偿损失。本文以实际案例作为分析样本，并对审判实务中常见的合同解除后守约方损害赔偿请求权、违约金请求权以及违约方相关抗辩事由作出分析。

关键词：合同解除；赔偿损失；违约金条款；选择权；司法审查与判断

4.论债务加入与连带责任保证的区分

——以《民法典》第552条为分析对象

作者：陈兆顺（山东省高级人民法院研究室）

内容提要：《民法典》第552条关于债务加入的规定是对社会经济活动制度需求的充分回应，也是司法实践经验与理论研究成果的立法体现。但由于两者表现形式的相似性，债务加入与连带责任保证在司法实践中的区分标准并不清晰。从解释论视角来看，两者实然层面的意思表示区分应当遵循文义解释为主的解释路径，同时限缩目的解释中利益标准的使用范畴，探求行为人规范的意思表示，适当放松“存疑推定为保证”的认定要求。就形式要素区分而言，存在形式要求、成立方式、当事人地位上的差异，不过债务加入非要式要求的规范标准缺乏合理性。此外，作为法律后果的责任限制与责任追偿同样存有较多差异，应对债务加入人承担责任后的追偿权予以明确，以平衡当事人之利益。

关键词：债务加入；连带责任保证；法律解释；概念区分

【专题策划二：裁判文书理论研究】

5.论刑事裁判文书事实说理“三环九步法”

作者：周维平、邵新（北京市第一中级人民法院，中南财经政法大学法学院）

内容提要：《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》明确指出，事实说理是刑事裁判文书说理的重要类型。从裁判过程看，事实说理是对事实裁判逻辑的体现及对事实裁判行为的记录，而事实裁判逻辑体现为程序逻辑、证据逻辑及建构逻辑，事实裁判行为则是法院对控辩双方之间的庭审证据争议、定案根据争议及判决事实争议作出裁判的活动。因此事实说理应在从立案到宣判的不同诉讼阶段中，重点围绕上述三个环节展开，并在每个环节依次完成记载具体争议、评判控辩主张及表述法院观点三个步骤。“三环九步法”既是刑事裁判文书对事实建构逻辑方法的映射，也是对审判实践经验的总结，亦将助推前述指导意见落地见效。

关键词：刑事裁判文书；事实说理；三环九步法

6.裁判文书多元评价机制研究

作者：李俊晔（中国应用法学研究所、中国社会科学院、北京市第二中级人民法院）

内容提要：裁判的可接受性是裁判文书释法说理的内在要求，它是沟通法律与社会生活的桥梁。以人民群众的视角研究裁判文书的可接受性，体现的是裁判文书的社会治理功能。本文从裁判文书的可接受性评价机制入手，通过实证分析法对现有裁判文书评价标准进行实证研究，初步得到“法律职业群体与普通社会公众对同一份裁判文书的评价存在显著差异”的基本结论。分析裁判文书社会效果欠佳的主要原因，着重分析司法公开的改革背景和多元评价机制并存的现实状况以及类案检索与统一法律适用冲击下对裁判文书可接受性的具体影响，并依托哈贝马斯的“商谈”理论，对“商谈型司法”的理论框架和制度定位进行理论搭建，最终提出构建商谈型司法的三圈层场域，并针对每一场域提出构建商谈型司法的具体实践出路，以期能不断强化裁判文书的社会治理功能。

关键词：裁判文书；社会治理；可接受性；商谈理论；多元评价

【法学专论】

7.代孕治理的时代之问与应然选择

作者：田宏杰（中国人民大学刑事法律科学研究中心）

内容提要：代孕行为从诞生之初就一直饱受巨大伦理争议，各国立法和司法实践对此也态度不一。而因代孕弃养等引发的法律争端，不仅凸显了代孕问题的种种乱象和非法组织代孕行为的法益侵害性，而且使代孕问题愈益成为我国人口政策调整所必须直面解决的时代课题。对此，一方面应有限许可合理的代孕需求；另一方面对危害严重的非法组织代孕行为应考虑予以犯罪化。犯罪化的具体实施，应在构建完善的前置法律规范体系前提下，谦抑限定非法组织代孕行为的入罪范围，而在入罪化前的当下，则应恪守罪刑法定原则，运用现有刑法规定依法惩治关联犯罪，抑制非法组织代孕行为。

关键词：代孕；非法组织代孕；治理政策选择；法律规制路径

8.被追诉人认罪认罚律师拒绝签字的程序处理

作者：韩旭（四川大学法学院、四川省司法制度改革研究基地）

内容提要：被追诉人认罪认罚辩护人或者值班律师拒绝签字问题既是一个令司法实务部门颇感困惑的问题，也是一个理论上待解的问题。主要涉及如下四个具体问题：一是认罪认罚究竟谁说了算？二是被追诉人一旦认罪认罚，辩护人或者值班律师能否发表无罪或者量刑从宽的意见？三是如果辩护人或者值班律师拒绝到场或者到场后拒绝在具结书上签字，具结书的效力该如何认定？四是被追诉人认罪认罚律师拒绝签字后的程序如何进行？被追诉人认罪认罚情况下，即便辩护人或者值班律师拒绝签署具结书，仍不影响认罪认罚从宽制度的适用，具结书仍具有法律效力，律师仍可发表无罪或者量刑意见。在被追诉人与律师之间意见发生冲突的场合，不利于最大限度维护被追诉人的利益，应当允许被追诉人解除委托关系或者拒绝值班律师的法律帮助。检察机关不得在犯罪嫌疑人未解除委托关系的情况下另行寻找值班律师在具结书上签字。

关键词：认罪认罚；拒绝签字；具结书；意见冲突

9.论法治化营商环境之司法方案

作者：胡晓霞（北京理工大学）

内容提要：法治化是优化营商环境过程中的重要一环，司法保障是推进营商环境法治化的必由之路。在国家科学顶层设计和最高人民法院各项政策的引领下，地方各级法院为法治化营商环境的推进提供了强有力的司法保障，并取得了显著成效。鉴于法治化营商环境的推进是个渐进过程，还需要从商事审判保障、民事审判保障和刑事审判保障三方面下足功夫，才能实现法治化营商环境之司法方案的全生命周期。

关键词：法治化；营商环境；多元化纠纷解决；司法保障

10.数字经济视域下大数据交易管理法律模型建构研究

作者：国瀚文（西北政法大学民商法学院、法治与科技发展研究室、<韩国>国立忠北大学法学研究所）

内容提要：自数据被作为生产要素后，以“大数据”为交易对象的数字经济迅速发展，但数据确权困难、隐私泄露、数字市场秩序混乱、流通机制欠缺、国际数字贸易对接不畅等问题掣肘了数据资源价值的实现。解决该问题需要融合各项法律手段，构筑理想化的大数据交易管理法律模型，对现行法律规范难以规制的大数据交易管理问题，进行跨专业、跨学科的研究，有选择地设计和安排相应的制度，从而为数字经济运行提供规制工具，推进我国数字经济科学化和规范化发展。

关键词：数字经济；数据要素；数据管理；大数据交易；法律模型

【实证研究】

11.基于公开文书的常见知识产权侵权案件数据分析研究（2006.9-2020.9）

作者：中国司法大数据研究院创新研究部（本报告参与成员：李俊慧、卓煜、柴祎琼、崔甲蓉)、国务院发展研究中心产权制度基础领域研究组（本报告参与成员：王怀宇、王硕、况雨艳、周子琪、张思慧、谢丹怡)

内容提要：创新是引领发展的第一动力，保护知识产权就是保护创新。知识产权保护工作关系国家治理体系和治理能力现代化，关系着国家对外开放的大局，同时也关系着国家安全。因此，打击侵犯知识产权行为、加强知识产权保护，既是推动国家高质量发展，优化营商环境，构建高水平开放型经济新体制的内在需要，也是保护我国自主研发关键核心技术、防范化解重大风险的有力保证。中国司法大数据研究院依托人民法院大数据管理和服务平台，联合国务院发展研究中心产权制度基础领域研究组，对2006年9月1日至2020年9月30日全国各级人民法院审结常见知识产权侵权案件情况进行深入分析，全面梳理和分析了全国常见知识产权侵权案件情况，旨在为法院的案件管理、相关部门的治理决策以及学术研究提供参考，从而全面增强知识产权司法保护力度，积极发挥知识产权司法保护的主导作用。

关键词：知识产权侵权；司法保护；商标侵权；大数据分析

12.预购商品房预告登记制度的实施保障

作者：万挺（最高人民法院）

内容提要：目前，预告登记制度尚未达到预期的实施效果，预购商品房领域尤为突出。预购商品房预告登记制度的有效实施需要一系列配套的具体保障措施。这些保障措施不仅可以预防和减少纠纷，有助于强化诉源治理，也可以作为审判参考，有助于统一法律适用。同时，人民法院也要为预告登记提供必要的诉讼保障。

关键词：预告登记；预购商品房；网签备案；可诉性

13.仲裁程序中“隐瞒证据”的认定

——兼论对我国仲裁证据披露制度构建的启示

作者：李娜（最高人民法院、中国政法大学国际法学院）

内容提要：我国仲裁法及其司法解释没有关于“证据披露”的规定，仲裁实践往往依赖于民事诉讼中的证据规则体系，而证据披露制度是判断“隐瞒证据”必不可少的前提和基础。在仲裁司法审查实践中，对于“隐瞒证据”的判断是否应以一方当事人提出证据披露要求作为先决条件一直存在不同认识。本文通过总结司法实践中对此问题的不同观点，分析“隐瞒证据”的构成要件、认定标准，论证一方当事人提出证据披露要求是判断“隐瞒证据”成立的先决条件，并据此提出我国仲裁法的修改应当引入不同于民事诉讼的证据披露制度的意见。

关键词：隐瞒证据；先决条件；证据披露；要求披露行为

14.夫妻一方股权的归属与行使研究

——基于个体法与团体法辩证关系的分析

作者：林芳、章光园（江西旅游商贸职业学院科研处，江西省高级人民法院）

内容提要：夫妻一方股权是指夫妻关系存续期间，以夫妻共同财产出资或受让取得，登记于夫或妻一方名下，并以夫或妻一方的名义享有行使的股权。夫妻一方股权虽然是基于夫妻共同财产出资或受让取得，但其性质仍属于团体法上的社员权，与个体法上的财产权不同，不能直接认定为夫妻共同财产。夫妻一方股权属于夫或妻一方的股权，法律并未将夫妻结合形成的共同体视为独立的主体，也就不存在与之对应的“夫妻股”。根据《公司法》的规定，夫妻一方股权由股东享有行使，股东的配偶未经授权无权行使，即便基于家事代理权和股权代持也是如此。从《民法典》关于共有的规定分析，将夫妻一方股权视为共有股权存在行使障碍，而且从法理逻辑、立法规定与司法实践来看，也不存在一般意义上的股权共有，所以不宜认定夫妻一方股权为共有股权并可共同行使。

关键词：夫妻一方股权；夫妻共同财产；社员权；个体法；团体法

【域外视野】

15.当在线纠纷解决遇到区块链：去中心化司法的诞生

作者：[阿根廷]费德里科·阿斯特著、[法国]布鲁诺·德法因斯、张智豪编译（克莱罗斯[Kleros]司法区块链，巴黎第二大学，湘潭大学法学院）

内容提要：在线纠纷解决（ODR）诞生于20世纪90年代。随着互联网成为人们日常生活的一部分，许多人试图利用互联网建立虚拟法庭，以大幅度提高纠纷解决程序的效率。然而，这一愿望至今未能完全实现。在某种程度上，早期的ODR纠纷解决机制是一种进步，它简化了原有的替代性纠纷解决机制，但并没有产生颠覆性的创新。近年来，一些新的信息网络技术创新如区块链和加密货币的普及，为在线纠纷解决提供了新的制度设计。由于区块链技术和陪审员网络的去中心化性质，这种新兴方式被称为去中心化司法，能够大幅提高纠纷解决效率。本文主要研究新兴的去中心化司法的主要理论原则和早期实践经验。

关键词：去中心化司法；在线纠纷解决；区块链