《法律科学》2022年第6期要目

法研在线 2023-03-25

《法律科学》

2022年第6期

（总第256期）

法律文化与法律价值

据法阐释及意义探究

陈金钊（3）

促进型立法的实践样态与理论省思

刘风景（14）

乡村振兴法治化的时代价值、基本框架与实现机制

冯兆蕙（25）

民初大理院民事裁判中的“条理”

段晓彦（35）

科技新时代法学

论“数字人权”的新型权利特征

丁晓东（52）

数字化之下的给付行政研究

关保英（67）

民事强制执行法

中国民事强制执行法的元规则

邵长茂（79）

民事执行权“侦查化”的内在逻辑与制度重塑

刘君博（93）

民事执行查封相对效的体系展开

毋爱斌（108）

刑法与社会治理

正当防卫体系性地位的再思考

王政勋（123）

论量刑幅度缩短对追诉期限的影响

柳忠卫（134）

受贿罪的保护法益：基于“信赖说”的批判与反思

陈劲阳（149）

刑法法益自由主义意义的检视

高永明（161）

法律制度与部门法理

行政基本法典总则部分“提取公因式”技术的困境与出路

赵英男（173）

借名投资法律适用规则的体系化表达

陈茂华（186）

据法阐释及意义探究

陈金钊

（华东政法大学法律方法研究院，上海 201620）

〔摘　要〕辩思解释与据法阐释间的紧张关系，已经深刻影响了当代中国法治思维方式的构建。在辩证思维之中，广泛的解释性语用，张扬了法律的弹性，使法律能以灵活多变、与时俱进的方式调整社会关系。然而，过度的辩思也会使法律失去独立性，危及法律的权威性和安定性，进而导致与法治中国建设相适应的思维方式难以形成。因而常用的法律解释话语及其方法，最好能被据法阐释或法律阐释所替代。法治话语需要显现对法律的虔诚；法治思维需要突出据法阐释的基础地位。重视据法阐释的意义，在于强调法律的安定性、体系性和权威性等对法治的意义，明确法律的规范功能。

〔关键词〕据法阐释；辩思解释；法治思维方式；法律方法；法律推理

促进型立法的实践样态与理论省思

刘风景

（华东政法大学政治学与公共管理学院，上海 201620）

〔摘　要〕促进型立法是指立法文本标题有“促进”字样，将调整机制重心放在权利、鼓励、奖励，追求更优的价值目标，以政府责任兜底的法律文本。我国促进型立法的常见缺陷是，经验尚浅的新立法形式，法律条款雷同重复，混同于管理型法，软法比重过大，过分倚重激励机制。作为一种工具，促进型立法应着眼于坚持以人为本，保障公民权利，建设有为政府，调控发展节奏和丰富立法手段。促进型立法的制定应当遵守的技术规则主要有，尊重人的主体地位，找准立法的价值目标，偏重政府职责的制度设计，规定内容具有可执行性，强化立法评估机制。

〔关键词〕促进型立法；立法工具；良法；软法

乡村振兴法治化的时代价值、基本框架与实现机制

冯兆蕙

（河北政法职业学院，河北石家庄 050061）

〔摘　要〕《乡村振兴促进法》是乡村振兴法治的专门性、基础性法律，标志着乡村振兴战略实施从政策引导型向法治保障型的转变。以该法为中心，推进乡村振兴法治是逐步实现共同富裕的必然要求，是实现民族伟大复兴的必由之路，是乡村振兴战略实施的法治保障，具有鲜明的时代价值。该法从规范、内容和治理三个维度确立了乡村振兴法治的基本框架，其实施应坚持党的全面领导作为根本保证、促进多元规范有效衔接、通过政府推动多元共治以及严格落实监督检查制度等，为乡村振兴战略全面实施提供坚实法治保障。

〔关键词〕乡村振兴；法治；乡村振兴促进法；共同富裕

民初大理院民事裁判中的“条理”

段晓彦

（福州大学法学院，福建福州 350108）

〔摘　要〕民初在无民法典的特殊历史条件下，“条理”是大理院民事裁判中位居第三顺位但适用最多的法源，它包括《大清民律草案》、一般法律原则、外国立法例、传统人情义理、学说和判例。大理院对“条理”的适用主要包括对旧律的改造和新式法理的推行两种方式，其蕴含的思想为强化私法自治原则、重视经济流通及公共秩序、尊重传统义理和伦理道德。作为法源意义的“条理”，与法理、情理并无本质不同。对其意涵的把握，应以补充制定法、习惯的不足之担当为出发点，以民法整体法律秩序所业已体现或潜存之法律原则和人的正常认知能够理解的义理人情为界限，不能广及抽象模糊之自然法理或法律一般原理，更不可推及空泛无比的事理和伦理。大理院对“条理”的适用，一方面带来了新法理，另一方面亦顾及传统的义理和伦理道德，十多年间斟酌中外法理的历程，为《中华民国民法》的制定奠定了坚实的基础。“条理”在民法近代化进程中发挥着承前启后的作用。

〔关键词〕大理院；民事法源；条理；《大清民律草案》

论“数字人权”的新型权利特征

丁晓东

（中国人民大学法学院，北京 100872）

〔摘　要〕人权的代际划分具有一定的争议性，“数字人权”的代际性一定程度是政治判断。但代际人权可以作为一种理想类型，揭示“数字人权”的新型权利结构。“数字人权”的权利主体包括个体和集体，义务主体主要指向具有数字权力的企业和部分公共机构，二者呈对抗与合作的深度交融关系。“数字人权”具备明显的人权属性，尤其符合我国等发展中国家关于人权的价值取向。从道德政治哲学看，“数字人权”构成了人权理论的最低“重叠共识”，与人的安全、尊严与平等价值密切相关；从实证法角度看，“数字人权”在我国和域外国家构成了宪法基本权利。“数字人权”对人权法提出了挑战，应设计符合个人／集体—数字权力主体—国家三元结构、同时能够有效应对侵害与合作深度交融关系的法律制度。

〔关键词〕数字人权；代际人权；数据权利；数字基础服务；基本权利

数字化之下的给付行政研究

关保英

（上海政法学院法律学院，上海 201701）

〔摘　要〕我国近年通过的《法治政府建设纲要》《远景目标纲要》等规范性文件都明确提出了数字时代给付行政的基本要求。一方面给付行政必须走数字化的路径，另一方面行政主体在给付行政中要有数字意识。那么，数字化之下如何进行给付行政的制度构建，数字化如何充分体现在给付行政的每一个具体环节之中，就是不能回避的现实问题。应当在给付行政中构建给付职能、服务对象、给付项目、服务储备的相应数据库；通过对应性给付、定量性给付、格式化给付、整体性给付等来拓展行政手段，使之体现区别于传统行政的新的功能和价值。

〔关键词〕数字时代；给付行政；路径拓展

中国民事强制执行法的元规则

邵长茂

（对外经济贸易大学法学院，北京 100029）

〔摘　要〕中国民事强制执行法的元规则，是民事强制执行规则谱系中最为基础的部分。它源于宪法、实践与社会核心价值，反映执行的客观规律、价值选择和内在逻辑，构成执行法律体系的神经中枢，是制定民事强制执行法的出发点和根本遵循，也是理解和适用民事强制执行法的钥匙和依据。梳理“中国”民事强制执行法元规则的过程，是从卷帙浩繁的法德日美强制执行法律文献中转身，回到中国执行实践，发掘中国执行规律，转化中国制度优势，完善中国执行模式，目标在于促进强制执行法以及强制执行法学的中国化建构。

〔关键词〕民事强制执行法；执行政策；执行目的；执行权

民事执行权“侦查化”的内在逻辑与制度重塑

刘君博

（中国政法大学民商经济法学院，北京 100088）

〔摘　要〕在“加强权能”与“强化监督”双重目标的塑造下，民事执行权在运行过程中呈现的“侦查化”演变趋势主要表现为责任财产调查的主动化与智能化、执行实施的警务化与信用惩戒的普遍化以及执行指挥中心的信息化与执行体制的垂直化。民事执行权的“侦查化”演进与“解决执行难”的话语变迁之间存在着复杂的互动关系。“侦查化”的民事执行权虽然强化了部分权能，但并未改变以执行法官为中心的执行实施微观权力运行机制，因此，执行体制垂直化改革并非民事执行权配置和监督的必然选择。立足于执行实施权力运行的司法权逻辑，“侦查化”的民事执行权应当通过功能性分权和司法规制实现其“合法性”基础的制度重塑。

〔关键词〕民事执行权；侦查化；执行难；权力配置

民事执行查封相对效的体系展开

毋爱斌

（西南政法大学执行研究院，重庆 401120）

〔摘　要〕在《民事诉讼法》《物权法》等法律规范认可的查封绝对效下，司法解释确立的查封相对效长期面临适用障碍。《民法典》允许抵押财产自由转让则为查封相对效的现实适用提供了实体基础，统一登记系统亦为查封相对效提供支持。基于此，2022年《民事强制执行法（草案）》正式承认查封相对效。在查封相对效的适用上，对债权人而言，只要债务人的处分行为有碍执行，其就可以主张该行为对其不生效力，但在程序实现上则要在法院作出除权裁定后始行变价；对查封相对效主观范围的确定则要遵循重复查封与优先主义适用个别相对效。对相对人而言，在区分原理下，其与债务人间的债权合同有效；相对人要取得查封财产之物权，则要肯认查封对物权处分的影响只涉及处分禁止，并允许相对人办理物权登记，采取查封公示生效主义，而不适用善意取得。

〔关键词〕处分禁止；个别相对效；除权裁定；债权合同；物权变动

正当防卫体系性地位的再思考

王政勋

（西北政法大学刑事法学院，陕西西安 710063）

〔摘　要〕四要件理论未能正确处理犯罪构成和正当防卫的关系。如果当下案件可能属于防卫行为，应当在进行了构成要件该当性的事实判断、形式判断之后，根据违法阻却的法理进行价值判断、实质判断以决定其是否属于正当防卫。但正当防卫不仅仅属于违法阻却事由，它和责任也有关系，特定情况下防卫行为可能存在着责任阻却或者责任减轻的情形。不宜在构成要件该当性阶段根据客观归责理论、被害人自我答责理论将正当防卫出罪，但这两种理论可以对正当防卫的正当性根据和防卫必要性、防卫适当性的判断提供学理参考。

〔关键词〕正当防卫；犯罪构成；违法阻却事由；责任

论量刑幅度缩短对追诉期限的影响

柳忠卫

（山东大学法学院，山东青岛 266237）

〔摘　要〕量刑幅度缩短能否引起追诉期限变化在刑法理论和司法实践中都存在较大的争议。刑法溯及力中的“刑法”应当理解为广义刑法和具体规范，由此可以确认司法解释、刑法典及刑法修正案之间存在溯及力问题，司法解释的溯及力应当采用从旧兼从轻的原则。追诉期限跟随法定刑变更的根据一方面是罪责刑相适应原则的要求，另一方面也是对《刑法》第87条进行当然解释的结论。司法实践中，对于因量刑幅度缩短而引起的追诉期限变更的案件，在追诉时效的溯及力问题上应当采用从旧兼从轻的原则，在具体的判断规则上应当先进行刑法溯及力判断再进行追诉时效判断。对于因新旧刑法规定不同引起的追诉期限变更案件，应当同时关注定罪量刑规范与追诉时效规范溯及力的判断；对于因司法解释变化引起的追诉期限变更案件，应当重点关注同一法律内部定罪量刑规范溯及力的判断。

〔关键词〕量刑幅度；追诉期限；刑法溯及；从旧兼从轻

受贿罪的保护法益：基于“信赖说”的批判与反思

陈劲阳

（吉林大学法学院，吉林长春 130012）

〔摘　要〕采用职务行为的公正性说、职务行为的不可收买性说、公职的不可谋私利性说等学说来解读我国刑法中受贿罪的法益均存在理论破绽。对受贿罪的法益解读应着眼于国民对公权力平等对待的信赖。受贿罪的不法本质在于：破坏国民对公权力被贿赂侵蚀时仍会平等对待自己的信赖感。保障公权力和国民的沟通，保证公权力平等地服务于国民，是信赖说的深意所在。受贿罪保护法益的内涵要与政治实践和政治理论变迁相适应。信赖说引入国民视角，符合政治沟通的理念，能消解上述学说之间的冲突，更能反映时代内涵，因而存在巨大理论优势，值得提倡。

〔关键词〕受贿罪；信赖说；公正性说；不可收买性说；公职的不可谋私利性说

刑法法益自由主义意义的检视

高永明

（扬州大学法学院，江苏扬州 225127）

〔摘　要〕基于自由主义的价值预设，刑法法益在我国一直是自由主义的研究范式。从法益发展史来看，法益自由主义的基因实际上是种误解。在其初期的“财侵害”阶段，法益已经与启蒙主义的自然法思想产生断裂，宾丁的“理性的民族精神”又使其坠入了另一个玄思之中导致无法明晰或权威。德国纳粹时期，精神化的法益概念急剧扩张，其“结果相对性”导致结果定型性的丧失，构成要件明确性受到损害。此后伦理化法益的“文化财”概念，与国家权力的限制、自由主义的个人倾向，已经相去甚远。威尔哲尔提出“法的心情的基本价值”的内容非常模糊，难以实现构成要件的个别化、明确化。从我国司法实践看，法益的使用过于形式化，法益自由主义具有的意义其实是种错觉乃至误解。西方叙事型法益研究脱离了中国的法治实践，停留于静态的西方法律文本和理论的层面，形成了对西方知识的消费主义倾向。脱离了法益依存的三阶层理论，在四要件之下理解法益，其实质在于提供了处罚确定性的导向，这种导向能够避免刑法的不合理介入，实现行为与责任同时存在原则。

〔关键词〕刑法法益；自由主义；处罚确定性

行政基本法典总则部分“提取公因式”技术的困境与出路

赵英男

（中国政法大学比较法学研究院，北京 100091）

〔摘　要〕制定行政基本法典是基本建成法治政府的规范指引和克服碎片化行政立法弊端的现实需要。参照我国民法典的成功经验，以提取公因式技术制定行政基本法典总则部分是法典编纂的重要方法。该技术虽然得到学界广泛讨论，但有关其确切意涵、理论预设、现实困境与解决方案的讨论较少。所谓提取公因式，指的是对法典所涵盖规范中共通部分的提炼；其理论预设为：社会交往模式的相对稳定、法律保护的核心价值的相对至上性以及国家法为核心法律渊源。在制定行政基本法典总则部分时，该技术的运用面临一系列实践困境。可行的解决之道，就是在遵循该技术的基础上又有所突破，将行政法基本原则作为“公因式”，依据相应原则进行提取，以确保法典总则部分的体系整合能力，为行政法典的制定奠定坚实基础。

〔关键词〕行政基本法典；总则；提取公因式；法典化；行政法基本原则

借名投资法律适用规则的体系化表达

陈茂华

（贵州大学法学院，贵州贵阳 550025）

〔摘　要〕关于借名投资，我国公司法并无明确规定。其法律适用面临诸多困境：类案不同判、裁判依据引用不明、文书说理不清等现象较为普遍。学界致力证成其单一法律属性，但未系统性阐释，无法发挥理论指导实践走出困境的功效。对其纾解宜从以往非此即彼的理论观点转变为在《民法典》体系思维指导下，作亦此亦彼的类型化思考，构建“两步三层”的体系化适用规则。即以意思表示内容为中心把借名投资大致分为信托型、代理型、无名型等，并解构借名投资三个层面法律关系，进而针对诉争纠纷及每层法律关系特点，将信托型、代理型、无名型等代入，探寻可适用的裁判规范。

〔关键词〕借名投资；法律适用；体系化；意思表示

（本期责任编辑：付玉明）

编辑：寇蓉李文彤

审核：马治选

签发：杨建军

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