《法律科学》2023年第1期要目

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《法律科学》

2023年第1期

（总第257期）

目次

研究阐释党的二十大精神专稿

人权文明的中国形态——习近平尊重和保障人权新理念新思想新战略理论阐释

钱锦宇（3）

法律文化与法律价值

论中国实践主义司法哲学

江国华（23）

权利、权力和义务概念合理程度的衡量标准

童之伟（41）

科技新时代法学

《电子商务法》平台责任的内涵及其适用模式

薛   军（57）

数字平台自我优待的法律规制

刘晓春（69）

构建以授权运营为主渠道的公共数据开放利用机制 

宋   烁（83）

大数据时代数据犯罪的法益保护：技术悖论、功能回归与体系建构

     赵春玉（95）

税法专题

税法典目标下税法总则的功能定位与体系安排

刘剑文（108）

税法总则立法中的纳税人主义及其制度体现 

熊   伟（119）

税收法定主义的演进脉络、路径依赖与完整谱系

侯   卓（133）

法律制度与部门法理

收买被拐卖的妇女罪的法益追问与规范再造  

赵姗姗（147）

董事会权力的失焦与矫正  

刘   斌（160）

论夫妻生育纠纷中配偶之损害赔偿请求权  

陈凌云（173）

跨国取证司法合作中的不对称互惠问题研究 

杜   涛（183）

1

人权文明的中国形态——习近平尊重和保障人权新理念新思想新战略理论阐释

钱锦宇 

（西北政法大学人权研究中心，陕西 西安 710063）

〔摘　要〕人类文明的发展是一个不断追求和实现人权、促进人的自由和全面发展的历史进程。作为马克思主义人权理论中国化的最新成果，习近平关于尊重和保障人权的重要论述所包含的人权新理念新思想新战略，为人权文明的中国形态奠定了理论基础。人权文明的中国形态以人权文明多元论为语境，将“以人民为中心”作为核心理念，建构出具有中国特色的社会主义人权发展道路，为广大发展中国家的人权发展提供了经验镜鉴，也为推进全球人权治理现代化和丰富人类人权文明新内涵作出了中国的智识贡献。

〔关键词〕人权；中国形态；文明多元论；全球人权治理；新理念新思想新战略

2

论中国实践主义司法哲学

江国华 

（武汉大学法学院，湖北 武汉 430072）

〔摘　要〕实践主义司法哲学是对中国司法实践经验的提炼和归纳。它是一种以实践为出发点，并最终回归于实践的司法哲学。在世界观层面，它强调司法存在的主观见之于客观的本质；在认识论层面，它主张透过司法过程、司法个案、司法评价等视域达成司法认知，并揭示司法之本质及其内在规律；在方法论层面，它注重法官的主体性和职业性的统一，要求法官裁判案件时既要像法学家那样去思考，也要像政治家那样去思考，还要像老百姓那样去思考；在价值论层面，它主张司法的核心价值不仅要解决问题，而且要公平公正地解决问题，有尊严有关怀地解决问题。

〔关键词〕实践主义司法哲学；司法存在；司法认知；司法方法；司法价值

3

权利、权力和义务概念合理程度的衡量标准

童之伟 

（广东财经大学法学院，广东 广州 510320）

〔摘　要〕法学基本概念及其体系的合理程度，从根本上决定相应法学一般理论的法现象解释能力或真理含量。马克思、恩格斯的权利、权力和义务观的突出特点之一，是不仅将权利、权力和义务视为涉及利益、财产分配的法规则，更主要的是直接将它们视为利益或负利益、正值财产或负值财产本身。可以将足够的研究深度、足够的周延性及自身所处基本概念体系的自洽性，作为衡量权利、权力和义务乃至其他法学概念合理程度高低的三个尺度。确立权利、权力和义务概念合理程度的衡量尺度，目的在于获取更优异的法学基本概念体系。

〔关键词〕权利；权力；义务；法学基本概念；衡量标准

4

《电子商务法》平台责任的内涵及其适用模式

薛 军 

（北京大学法学院，北京 100871）

〔摘　要〕《电子商务法》所规定的平台责任，主要针对电商平台，但现实生活中存在各种类型的平台，它们与电商平台既有相似性也有较大差别。将《电子商务法》上关于平台责任的规定，适用于其他类型的平台，需要根据平台所从事的具体行为，所采用的商业模式，平台运行的技术特征，平台对于平台上的信息的控制力等因素，来决定其承担平台责任的合理边界。平台是一种新类型组织体，在确定平台责任边界的时候，需要遵循平台自身的逻辑，特别需要注意平台责任与相关联法律制度之间的差别。

〔关键词〕电子商务法；平台责任；类电商平台；网络服务提供者

5

数字平台自我优待的法律规制

刘晓春 

（中国社会科学院大学法学院，北京 102488）

〔摘　要〕平台自我优待是国内外立法执法实践关注的重要问题，但其规制边界有待厘清。平台自我优待根据效果可以分为积极型和消极型自我优待，根据对象要素可以分为针对流量、数据和知识产权自我优待，根据实施方式可以分为通过平台规则实施的和未通过平台规则实施的自我优待。不同类型的自我优待行为呈现出不同的规制需求，需要采用不同的规制路径。规制平台自我优待的理论基础包括从运作机理维度的数字生态系统、从社会功能维度的数字基础设施、从权力属性维度的公共管理职能。对平台自我优待的规制有赖反垄断法及相关法律的完善。一方面应当在反垄断法内部进行理论创新；另一方面，可采用超越反垄断法框架的思路，结合平台自我优待的类型和理论，基于数字基础设施的构成要件界定规制对象，采取整合行为和效果的双重规制思路，强化平台规则的透明度，建构体系化的规制结构。

〔关键词〕平台自我优待；平台公共性；数字基础设施；数字生态系统

6

构建以授权运营为主渠道的公共数据开放利用机制

宋 烁 

（北京科技大学文法学院，北京 100083）

〔摘　要〕公共数据开放制度在实践中遭遇困境，面临开放数据可用性低、开放利用效果不佳、开放政策不可持续、数据安全风险高等问题。为解决公共数据开放利用困难，公共数据授权运营作为公共数据开发利用的新机制被提出，但亟需厘清其与公共数据开放的关系。公共数据授权运营与公共数据完全开放不矛盾，与公共数据有条件开放不重合，三者共同属于公共数据开放利用的主要机制。授权运营应被定位为公共数据开发利用的主渠道，由被授权运营主体供给数据产品和服务以满足市场主体的多元化需求；完全开放定位为基础保障机制，由政府直接向社会提供原始数据以满足公众普遍性利用需求；有条件开放作为特殊场景数据利用的实现机制，可满足数据需求侧和供给侧的特殊开发利用需要。授权运营、完全开放、有条件开放在公共数据开放利用制度中各司其职、协调配合，最大程度实现公共数据开放赋能实体经济、提升治理效能的制度目标。

〔关键词〕公共数据开放；授权运营；数据要素；数字经济；数字政府

7

大数据时代数据犯罪的法益保护：技术悖论、 功能回归与体系建构

赵春玉 

（云南大学法学院，云南 昆明 650091）

〔摘　要〕大数据时代围绕数据处理而形成的数据犯罪，其法益应以数据为中心来建构；但这不意味着应直接将计算机信息系统或数据本身平移为法益内容。因为技术平移的方法实际上是将犯罪对象等同于法益，抽空了法益赖以存在的目的追求并使其丧失了本体论价值。数据犯罪的法益应立足于数据的本质属性，以数据所表征的信息为中心来建构，回归法益的价值反思和目的功能，实现对人的行为而非对技术本身的规制。其中，数据信息是数据犯罪法益的集合体，以数据信息为中心建构法益只是思维和方法的转变，而非法益本体的变革，其涉及的具体法益仍需回归至法益保护体系中予以明确，以动态的数据信息为出发点对数据犯罪的解释和立法作出调整，并对数据信息形成纵向和横向的完整保护体系。

〔关键词〕数据犯罪；技术平移；法益功能；体系保护

8

税法典目标下税法总则的功能定位与体系安排

刘剑文 

（辽宁大学法学院，辽宁 沈阳 10031；

北京大学法学院，北京 100871）

〔摘　要〕税法总则作为未来《税法典》之总则法，对内可统领税收实体制度与程序制度，有助于完善税收法律体系；对外可沟通其他法律部门，确保各项税法能融入国家法律体系。在国家治理体系中，税法总则作为纳税人权利与政府权力的平衡之法，既可以通过纳税人权利保护理念的落实，营造和谐互动的征纳关系，也可借由税法的规范性，提高税务行政的规范性与效率。同时，作为立法、执法、司法活动之指导法，税法总则也有助于税收领域的科学立法、严格执法、公正司法。在税法总则的体系安排方面，法学视角的体系安排应予重视。既要关注静态法律条文层面的体系安排，也应将法律关系的运转作为动态考察，厘清全面发挥税法总则各项功能所应具备的结构，并基于问题导向，科学谋划立法的具体内容。

〔关键词〕税法总则；税法典；功能定位；体系安排

9

税法总则立法中的纳税人主义及其制度体现

熊 伟 

（武汉大学法学院，湖北 武汉 430072）

〔摘　要〕在分散立法、集中编纂的模式下，税法总则立法是税法法典化的重要环节，其意义不仅在于统合税法规范体系，更为重要的是提炼税法的原则和立场。在以人为本的社会主义中国，纳税人主义是税法之魂，也是税法现代化的动力源泉，其核心即在于纳税人权利保护。有志于此，税法总则不宜满足于规范细节，而应在整体架构上有更多作为，如在税法形式方面，坚持税收法定原则，维护权力机关对税收的专属立法权，保障税法本身的合法性；在税法内容方面，坚持公平分配税收负担，防止政府课税过度，维护税收的实质正义；在征收管理方面，坚持正当法律程序，严格依法征税；在实施保障方面，建立专门的纳税人保护机构，完善税务复议制度，同时充分调动社会资源，构筑立体化维权机制。明确基本立场之后，总则对税法体系的统领才不至于迷失方向。

〔关键词〕税法典；税法总则；纳税人主义；形式理性；实质正义

10

税收法定主义的演进脉络、路径依赖与完整谱系

侯 卓 

（中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430073）

〔摘　要〕税收法定主义以“纳税人同意”为核心诉求，最早呈现为平等磋商式的直接同意，后于议会主权时代异化为代议式间接同意，在反思间接同意能否真正反映纳税人意志的基础上，直接同意以另种形式部分复归。我国学界和实务界习惯在“依法行政”项下理解税收法定，早期片面强调依法治税，后将其与法律保留等同，但未从“纳税人同意”的角度加以把握以致此二要求均有形骸化之虞，契约式直接同意更为当前实践所轻视。2020年完成既有税种立法仅为落实税收法定的里程碑而非终章。以《税法总则》为代表的税法建制要彰显契约精神，循推定和参与两条路径探求纳税人直接同意，重心是以半数法则、“树果原则”拘束税收立法，使课税仅限于财产权“附有”社会义务的程度，同时为纳税人有序参与预留制度空间。

〔关键词〕税法总则；税收法定；依法治税；法律保留；纳税人同意

11

收买被拐卖的妇女罪的法益追问与规范再造

赵姗姗 

（西北政法大学刑事法学院，陕西 西安 710100）

〔摘　要〕收买被拐卖的妇女罪直接侵害的法益为妇女的人格尊严，但本罪对人身自由、性自主权与个人发展权等合法权利具有抽象危险，应将这些权利纳入本罪的法益范围。当前实务部门对本罪处罚乏力的最主要原因并非执法不严，而在于《刑法》第２４１条的数罪并罚条款脱离了收买被拐卖的妇女罪的实践特征，并且处罚力度受制于非法拘禁罪基本犯的规制盲区，致使处罚畸轻。收买被拐卖的妇女罪的规范再造应针对行为人的特征，通过提高法定刑，发挥刑罚的消极一般预防作用；以抽象危险作为基本犯中从重处罚的依据，以其他侵害作为数罪并罚的条件；遵循比例原则，将对个人发展权的侵害纳入“情节严重”，在量刑时予以考量。

〔关键词〕收买被拐卖的妇女罪；抽象危险犯；个人发展权；非法拘禁罪

12

董事会权力的失焦与矫正

刘 斌 

（中国政法大学民商经济法学院，北京 100088）

〔摘　要〕面对公司法的结构性改革契机，公司治理中心的探讨应该从抽象的公司治理范式转向具体的权力配置。当前公司法修订思路承继了《民法典》对董事会的执行机构定位，并通过剩余权力概括归属于董事会的方式重新定义了董事会权力，是十分重要的制度创新。但是，在我国复杂的公司治理语境下，这种权力配置方式会导致董事会权力的失焦，使其难以真正负担公司经营管理的职责。为矫正董事会权力配置的失焦，首先应当重置董事会的职能定位，避免将其简单定性为公司执行机构，更不应定性为股东会的执行机构。其次，剩余权力概括归属于董事会的立法模式仅提供了一个公司权力分配的单向流动管道，并未改变股东会和董事会权力的实质调整空间。为实现对董事会权力失焦的实质矫正，应删除股东会的利润分配、发行债券等条款。最后，与董事会权力失焦的矫正相配套，应当减少法定代表人对董事会权力的抑制，将公司代表人选任的权力归于董事会，与董事义务和责任的强化相匹配，实现权责平衡。

〔关键词〕董事会中心；法定权力；剩余权力；商事判断；法定代表人

13

论夫妻生育纠纷中配偶之损害赔偿请求权

陈凌云 

（西北政法大学民商法学院，陕西 西安 710063）

〔摘　要〕无论生育方法和家庭形式如何变化，生育目的的实现均以建立生育伙伴关系为客观基础。根据中国传统家庭伦理文化以及人口数据，可推定我国夫妻在结婚时建立积极的生育合意，法律以重大疾病婚前告知义务、忠诚义务和生父推定规则等制度保护婚姻生育功能。因生育意愿受制于个体健康、养育能力和国家政策等影响，婚内生育合意呈动态变化，为保护诚信生育伙伴关系，配偶有义务告知对方与生育有关的重要信息，故意违反者需赔偿配偶因此所受损失。根据《中华人民共和国民法典》，配偶损害赔偿请求权可以撤销婚姻后的过错赔偿责任为基础，或以离婚损害赔偿或侵权损害赔偿为基础。

〔关键词〕生育自由；生育伙伴关系；告知义务

14

跨国取证司法合作中的不对称互惠问题研究

杜 涛 

（华东政法大学国际法学院，上海 200090）

〔摘　要〕二战后，美国制定《美国法典》第1782条，单方面开放外国法庭在美国境内取证的路径，其目的是希望外国在互惠基础上也接受美国法院的域外证据开示程序。然而，美国式互惠原则背后隐藏着不对称陷阱，因为美国的证据开示与他国的取证行为具有完全不对等性，不具有等价性和可互换性，一旦他国法院为了个案的一时便利而与美国达成表面上互惠的证据互换关系，就会形成所谓的不对称互惠，导致全球数据单方面向美国自由流动，使美国获得超乎寻常的信息霸权，危及他国司法主权和安全。美国的根本目标是建立一个美国主导下的国际证据交换中心，维持和强化其司法霸权地位。基于此，美国贬低《海牙取证公约》的强制效力和排他效力，强化单边主义域外取证方式，对不遵守美国法院证据开示命令的外国企业施加制裁。为了预防美式不对称互惠，我国应坚持《海牙取证公约》的强制性和排他性，加强对跨境证据传递的监管，抵制美国单边域外证据开示，完善国内书证提出令的域外执行机制。在人类命运共同体思想指导下加强国际司法合作，在多边主义框架下构建国际证据互联互通共享机制。

〔关键词〕证据开示；跨国取证；司法合作；互惠原则；不对称互惠

（本期责任编辑：马治选）

编辑：寇   蓉 孙禹杰 刘晨曦

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