月旦法学杂志331期 - 2022年12月号

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月旦法学杂志320期（2022年1月号）要目来源：月旦知识库

本刊型态：月刊，月旦法学杂志331期（2022年第12期）

【编辑手札】

　　个人资料之保护，为全球隐私法制必经之路，而关于个人健康资料之保护，更属重中之重。然而，在个人资料保护之外，去识别化之群体健康医疗信息与其加值再利用，也有公共卫生擘划与医疗服务提供之公益性。有鉴于此，为觅得两者间之平衡，本期企划特别邀请到何之行副研究员针对数字健康数据治理、翁逸泓副教授针对健康数据加值利用以及刘汗曦博士候选人就台湾健保数据库之使用等议题，为读者进行缜密的分析与法制思考。　　 相关新兴法学议题部分，刘连煜教授就财报不实之损害赔偿计算、陈聪富教授就法人自己行为之侵权行为责任，均提出兼顾学理与实务之精彩论述。此外，林钰雄教授对于法官回避与公平审判、廖元豪副教授以美国堕胎系列判例之演进、吴天云助理教授就正当防卫与预期侵害等议题，进行了详细的剖析与反思。甚者，董念清教授针对国际航空事故、覃腾英副教授与梁志文教授就著作权契约中作品未知利用之条款效力，也提出了深度的评述。　　国际法制新进展部分，陈逸青助理教授就WTO第十二次部长会议之成果，提出了第一手的观察与省思，而林旺根教授以日本租赁住宅管理业法制，引介了比较法的视野。最后也要感谢姜世明教授，就公害民事责任程序之举证责任，针对相关实务裁判，提出了最新的观察与洞见。

【目  录】

【本月企划：数字健康数据治理与法制】

数字健康数据治理与法制企划引言／何之行

宪法法庭于2022年8月12日公布111年宪判字第13号判决，对于争讼十年的健保数据库案件作出解释。判决主文虽然认为个人资料保护法第6条第1项但书第4款之规定并未违宪，但亦指出现行规范欠缺个人资料保护之独立监督机制，而有违宪之虞。其次，就健保数据库之建置及治理面向，判决指出全民健康保险法第79条、第80条，关于健保数据库建置之相关规定，其中就资料之储存、处理、对外传输及对外提供利用之主体、目的、要件、范围及方式暨相关组织上及程序上之监督防护机制等重要事项，均欠缺明确规定，不符法律保留原则，亦应以修法或制定专法方式于3年期限内予以明定。最后，该判决对于健保资料提供公务机关或学术研究机构为原始搜集目的外之二次利用，则说明目前规范仍欠缺当事人得请求停止利用之相关规定，应于3年期限内就请求停止及例外不许停止之主体、事由、程序、效果等事项予以明确，以保障人民信息隐私权之意旨。

英国生医健康数据之整合应用与数据治理规范／何之行

生医健康数据之整合与应用在医学和公卫研究上具有一定程度之公益性，如何在健康数据之二次利用与个人信息隐私权保障之间寻求衡平，为健保数据库诉讼案111年宪判字第13号判决之立论核心。英国为使健康数据能有效整合以提供直接照护目的外之二次利用，于2012年通过《健康与社会照护法》，经由该专法授权，于英国国民健保署（National Health Service, NHS）成立健康与社会照护信息中心（HSCIC）。该中心为英国健保数字部门（NHS Digital）之前身，负责NHS之数据整合与数字转型。本文旨在评析英国近年来生医健康数据之应用及治理规范，说明英国健康数据整合之专法模式、数据治理与监管、数据二次利用、退出之例外和外部性，以及近年来NHS为取得公众信任所进行之公众沟通，盼能为此刻正面临生医健康数据二次利用相关法制整备之擘划，提供相应之外国法例以为参照。

关键词 英国NHS；生医健康资料；资料治理；二次利用；退出；个人资料保护

健康数据加值应用的下一步─数据治理与信任担保／翁逸泓

本文之目的在于宪法法庭健保数据库案判决后，试图理解健康数据治理在法制上应当蕴含之框架论理以及比较法制。

宪法法庭认为现行法制并未满足健康数据领域数据治理的基本要求。未来，在数据治理之立法设计上，应注意对于人民个人基本权利之保障、健康数据之再利用与分享所能带来的公共效益与数据经济，以及企业间的公平竞争等三者间的衡平。另外，相关法制的制定顺序与范围非常重要，且就一般数据利用法制与特别领域数据利用法制之间，也必须有明确之界限与关联性。最后，无论就论理与比较法层面言，利害关系人彼此的信任关系系核心价值所在。

关键词 资料治理；个人资料保护；健保数据库；欧盟一般数据保护规则；隐私权；数据利他主义；信息受托人；欧盟健康数据空间规则

【法学论述】

财报不实损害赔偿案件如何计算损害金额─新方法的思考／刘连煜

财报不实的民事赔偿责任制度，在证券法上可说是非常重要。但证券交易法对于如何计算损害赔偿，却付之阙如，造成司法实务运用上的诸多困扰。其中，尤以以净损差额法下之真实价格如何求得？以及个案中是否应拟制不同真实价格的问题？更是棘手难解。本文尝试引进日本金融商品取引法以不实信息更正前后一个月之市场平均价格计算其差额，藉此计算出损害赔偿金额。本文并从民法、美国学说及台湾证券交易实务规定之特性等方面分析及论证前述日本法此制之优劣。笔者衷心企盼除了四种传统计算方法外，能再引进日本此制以促进证券法学之发展。

关键词 财报不实；损害赔偿；毛损益法；净损差额法（净损益法）；日本金商法赔偿金额之推定

再论法人自己行为的侵权责任／陈聪富

最高法院于2020年公布新闻稿，肯定法人得依民法第184条规定负自己行为的侵权责任，据此变更其70余年来的多数见解，具有绝对的重要性，因此引起学者广泛讨论，肯定者有之，质疑者有之。本文综合论述各家学说争议，并阐述法人自己侵权责任的重要议题。本文肯定法人具有团体意思；法人团体所承担的组织义务系属交易安全义务之一种类型；法人的组织义务包含组织营运义务及组织设置义务；法人组织过失的责任在理论上虽为过失责任，但在实务运作时，则接近于严格责任；又法人自己行为责任具有独立性，得与雇用人责任等规定并存或独自成立。

关键词  法人侵权责任；交易安全义务；组织过失；雇用人责任；注意义务

公平审判、法定法官原则与法官回避事由─法官曾参与先前裁判之回避问题／林钰雄

法官曾参与先前职务之自行回避问题，虽经释字第178号及第256号解释，但争议未曾平息。本文从公平审判及法定法官原则之违宪审查观点出发，借镜欧洲人权法院及德国法，分析以下各种情形之法官回避问题：一、曾参与下级审裁判之上级审法官；二、曾参与再审或非常上诉前确定裁判之下级（事实）审法官；三、曾参与再审或非常上诉前确定裁判之上级（法律）审法官；四、曾参与更审前裁判之下级审法官；五、曾参与更审前裁判之上级审法官（此即「连身条款」之问题所在）。本文结论认为情形一至三属于违宪层次，其余则属立法政策问题。

关键词 公平审判原则；法定法官原则；法官回避；前审裁判；连身条款

堕胎是人权还是杀人？谁说了算？─美国最高法院堕胎系列判例之演进与评析／廖元豪

美国最高法院在Dobbs案推翻了近50年的「堕胎权」判例Roe，使得生育自主权、胎儿地位、释宪方法、司法与政治关系等议题，再次产生争议。本文介绍分析Roe以来有关堕胎权的判例，从其论理、演变，以及影响，铺陈出Dobbs案的背景与争点。再详述Dobbs如何批判并推翻Roe，否定「堕胎权」为宪法所保障之基本权利。最后从Roe到Dobbs的历程，说明司法在论述宪法未列举权利时应谨慎之处。

关键词 堕胎；胎儿；基本权利；非列举权利；先例拘束；司法谦抑

预期侵害与正当防卫之评价方法／吴天云

虽然具体预期未来侵害，却未回避或寻求国家保护，而敢于实行对抗行为。形式观察固然符合正当防卫之现在性要件，但是此种可能欠缺真正必要性之对抗行为是否符合正当防卫之本旨？究应如何评价？对此，本文重新审视目前实务、学说可能未解之问题，再藉由比较法的考察寻求可能的妥适判断方法。

关键词 正当防卫；预期防卫；挑唆防卫；互殴

国际航空法几个重要理论与实务问题辨析─基于马航MH370航班事故的讨论／董念清

马航MH370航班的失踪引发诸多国际航空法问题的讨论和争论，这些问题的解决对以后类似的国际航空运输事故的处理具有重要的指导意义和参考价值。马来西亚航空公司和马来西亚政府对于该航班的有关表述或声明是建立在国际航空法的基础之上。失联、失踪、失事的确切含义，必须结合国际航空法的规定来解读。国际航空法对于航空器的搜寻期限虽无统一的规定，但以援救幸存者为最高目的。航空搜寻实践表明，航空器的搜寻期限不尽相同，一旦搜寻目的无法实现，即可停止搜寻。航空器失踪后通常由航空器登记国政府推定机上乘客死亡。对于始发地点和目的地点分别为吉隆坡和北京的乘客而言，其运输是《蒙特利尔公约》所规定的国际航空运输，中国法院具有管辖权。《蒙特利尔公约》并没有规定一个具体的赔偿数额，或者是规定赔偿的上限，认为承运人的责任以128,821特别提款权为限的观点是对公约的误读，无限额责任制度是公约的核心所在。正确理解《蒙特利尔公约》的规定，不仅对于承运人和索赔人双方都至关重要，对于受理案件的法院同样重要，因为它关涉法院能否正确适用国际条约并做出公正的裁决。

关键词 MH370航班；航空器搜寻；法律事实的认定；蒙特利尔公约；无限额责任

著作权合同中作品未知利用条款的效力研究／覃腾英、梁志文

新技术的发展往往带来著作权合同当事人在合同订立时无法预见的作品利用方式，著作权合同中作品未知利用条款的效力以及该利用方式所带来的利益分配引发争议。对作品未知利用条款的效力认定主要有当事人意定自由模式、无效模式和附条件认可模式三种。当事人意定自由模式容易造成当事人利益失衡，作者的利益受到侵蚀；无效模式则导致市场交易的低效率，增加当事人重新谈判的成本，不利于作品的发行与传播；附条件认可模式兼顾利益平衡与合同的可预见性，符合中国大陆当前版权产业市场的实际需求。中国大陆在《著作权法实施条例》修订时可明确对《著作权法》第29条作有利于作者的严格解释，在对价相当性条件下认可一揽子协议的效力，并在《著作权法》上规定配套制度保障作者的合法权益。

关键词 著作权法实施条例；著作权合同；作品未知利用；合同解释；利益平衡

【专题讲座：WTO法制新进展系列之一】

世界贸易组织第12届部长会议成果与展望／陈逸青

世界贸易组织从2022年6月12日至17日于日内瓦总部召开第12届部长会议并达成各项决议和宣言，此些文件总称为「日内瓦套案」，该套案被视为系WTO会员国因应现今世界面临的各项挑战，所提供与贸易相关之具体响应。本次会议成果展现会员国仍尊重以规则为基础的多边贸易体系。「日内瓦套案」包含：MC12成果文件、WTO因应紧急情况套案、电子商务课征关税及工作计划决议、渔业补贴协议、小型经济体工作计划、TRIPS非违反协议控诉及因应当前食品安全检验与动植物防疫检验挑战等。本文将就MC12成果重要议题提出评析，并就WTO会员国未来协商方向提出建议。

关键词 世界贸易组织；WTO部长会议；渔业补贴；农业协定；WTO改革；WTO

【判解评析】

公害民事责任程序中之举证责任减轻─评最高法院110年度台上字第50号民事判决／姜世明

公害或大型职灾之民事责任程序，被害人主张不同请求权会面临不同之证明负担程度，部分请求权之要件事实会造成被害人之证明困难，对此，除立法上可思考无过失责任、危险责任、举证责任转换、情报请求权等建制之外，个案处理时，法院自有斟酌事件类型，必要时对于被害人为举证责任减轻。然而，究竟在何等条件下乃得启动何等举证责任减轻，乃实务上应具体说明者。对于举证责任减轻之运用，宜探求及说明个案所存在之具体不平等或领域及证据之偏在性，采取对称之减轻方法，始能妥适实践举证责任法则之公平指标。

关键词 公害；举证责任；证明度降低；合理盖然性；举证责任减轻