月旦法学杂志328期 - 2022年9月号

法研在线 2023-03-25

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本刊型态：月刊，月旦法学杂志328期（2022年第9期）

【编辑手札】　

　　基于刑法谦抑思想，国家刑罚权之发动，除遵守罪刑法定主义外，更需严格地检视行为人之主观行为要件与罪责。然而，在主观要件之形成上，如果行为人放任自己可能限于无法自制之状况而酿成犯罪，刑法评价上究竟该以何一阶段之主观要件为评价，实属争议不已之难题。除传统上讨论较多之酒驾行为外，相关疾病服药行为之停止，或者一定不作为义务在先等之放任行为，都是当代刑罚权发动需审慎详尽评估者。有鉴于此，本期特别邀请到许恒达教授就停止服药与不作为之原因自由行为、古承宗教授就原因自由行为之可罚性基础，以及黄士轩副教授针对日本法上之原因自由行为，进行详尽之阐述与重新审视。

　　于新近法学议题讨论部分，则有李仁淼教授针对私校退场机制、张丽卿教授就台湾最新精神障碍者触法之法规范、石佳立助理教授就欧盟支付服务指令之发展与台湾相关法制、李启明检察官就国民参审案件与日本经验，以及林芝郁博士生从奥地利刑法看台湾过失致死罪之修正等议题，均提出崭新的分析与省思。此外，陈清秀教授就相关大法官解释中关于租税法制现代化之议题，也有精细的阐述。

　　关于新近之实务发展，林秀雄教授就特留分扣减权之消灭期间、许育典教授针对食安标准之立法权限，均提出精彩的评述。本期也要感谢陈立夫教授，为本刊搜罗新近关于已建农舍农业用地分割限制之精辟实务见解。最后，于比较法制上，王芳凯博士后研究员则就德国洗钱法制之最新发展，提出最新的评析。

【目录】

【本月企划：原因自由行为再检视】

停止服药与不作为的原因自由行为？／许恒达

本文讨论近期实务出现的新案例，曾诊断具精神疾病的行为人，虽曾服药而控制病情，嗣后却未继续服药导致症状复发，并于精神障碍情状下犯罪。近期有认为此类案例应构成原因自由行为而论以完全责任能力刑责，本文认为此类案例虽然有可能成立不作为的原因自由行为，但个别审查要件极难全面符合，不论从构成要件模式或例外模式论断刑责，均难以构成原因自由行为。

关键词 原因自由行为；停止服药；不作为；构成要件模式；保证人地位；例外模式

重新检视原因自由行为的可罚基础／古承宗

原因自由行为隐含一项特殊的结果要素：「自陷于责任能力障碍状态」（自醉）。在此种状态实施构成要件行为如同行为人已经弱化了自己的行为控制能力，尤其是「排除或降低避免侵害他人法益的能力」。于此，行为规范的义务范围实质包含了不得使自己陷入责任能力障碍的状态，也就表示行为人实施结果行为所抵触的行为规范，效力范围将基于自醉此种隐性的结果要素扩及到原因行为的范畴。既然原因行为仍属违反行为规范义务，便是符合刑法第19条规定的行为时。此外，未来修法时，除了规定本身应完整反应出原因自由行为的双阶行为结构外，法效果的「不适用之」可修改为「仍依所犯之罪论责」。

关键词 原因自由行为；构成要件模式；例外模式；客观归责理论；不能安全驾驶

浅介日本刑法学中的原因自由行为理论／黄士轩

本文是关于日本刑法学上原因自由行为理论的介绍论文。本文主要的内容可分做二部分，第一部分介绍原因自由行为的相关理论，包含主张构成要件模式的见解、主张例外模式的见解，以及主张两种模式并用的见解，以及主要的日本最高裁判所实务事例。第二部分则介绍原因自由行为的周边问题，亦即行为人着手实行开始后才丧失责任能力或进入限制责任能力状态的情形的相关学说与理论。透过这样的介绍，应可相当程度理解日本刑法学上关于原因自由行为的讨论中，责任能力与行为同时存在原则、实行行为、未遂犯的着手实行等概念的交错情形。关键词 原因自由行为；罪责原则；构成要件模式；例外要件模式；着手实行

【法学论述】

2022年精神障碍触法者新制之法规范与实务／张丽卿

为响应近年发生的精神障碍者的杀人与伤害事件，立法者于2022年2月修正了刑法的监护处分，把处分期间改为近乎无期。对此，笔者认为，若5年的监护处分，不能治疗精神疾病，后续的处分就已失去意义，反而会使精神障碍者的权利，受到不合理的对待。关键词 监护处分；暂行安置；司法精神医院

法实证研究方法论：实证比较法的五种取径／张永健

本文以最近数则最高法院判决，探讨意思表示错误法则的适用。在意思表示内容的错误，应区别表意人之内心意思何时构成意思表示的内容，及表意人得否撤销其意思表示。表意人的内心意思必须成为双方缔约的基础，表意人始得撤销其错误之意思表示。在物之性质的错误，无非系因双方当事人以该物之特性作为缔约之基础，与意思表示内容的错误，并无本质上的不同。在双方动机错误，受害之一方得类推适用情事变更原则，请求法院调整契约内容。

关键词 意思表示内容错误；物之性质错误；双方动机错误；情事变更原则；共同错误

外国法人的权利能力与认许／何佳芳

新兴人工智能科技在大数据提供的经验基础下，快速在国家社会各层面引领创新及发展，也引发法律规范及社会政策新一轮的挑战。算法是这一波改变的核心，法学界如何响应算法引起的争议，也成为定性人工智能时代的关键。本文从富勒重视人际交往的法理学出发，他认为多中心的新兴科技议题不适合直接进入法院，以裁判的方式解决争议；以及重视调解方式提供争议双方更多互动可能等主张出发，论述现阶段发展在线算法争议咨询及调解的意义。算法争议在线咨询及调解，也可以进一步发展成未来具有参考价值的法律知识库。

关键词 人工智能；大数据；算法；富勒；裁判理论；在线调解

【判解评析】

特留分扣减权之消灭期间及其起算点

　──最高法院111年度台上字第521号判决评析／林秀雄

本件最高法院判决，先说明遗赠或遗嘱指定遗产分割方法仅具债权效力，遗嘱内容履行完毕前，共同继承人之遗产公同共有关系尚未解消，不生侵害特留分之情事。再指出「违反」特留分者，固为立遗嘱人，「侵害」特留分者，则系受遗赠人或受益之继承人，二者主体并不相同，进而认为所谓继承人知悉特留分权因遗赠，或因遗嘱指定分割方法而受侵害，当指特留分权因遗嘱内容之履行（即不动产移转登记、动产交付时），因而受有损害而言，非谓自知悉遗嘱内容时起算，盖遗嘱内容如未被履行，即无现实特留分权被侵害而受有损害可言，自无从为特留分扣减权之行使，亦无从据以起算其期间之始日。前后论述，贯彻扣减权为物权形成权之本质，论理一贯，逻辑清晰，其见解殊值赞同。关键词 特留分；扣减权；遗嘱指定遗产分割方法；物权之形成权；遗赠

莱剂残留标准的立法权限宪法争议

　──评111年宪判字第6号判决／许育典

111年宪判字第6号判决为宪法诉讼法施行后，宪法法庭就地方自治保障案件作出的首件判决。本案主要争点有二：一、进口肉品及其产制品残留乙型受体素的安全容许量标准，属中央立法事项或地方立法事项？二、行政院就声请人各地方议会，函告其所通过的各该自治条例无效或不予核定部分，是否逾越宪法赋予中央监督地方自治的权限范围？关键词 111年宪判字第6号判决；莱剂残留标准案；地方立法权；地方自治；统一解释法令

【实务选评】

土地法裁判精选─已建农舍农业用地分割之限制／陈立夫

依农业发展条例第18条规定，于一定要件下，得容许农业用地供作兴建农舍（个别农舍及集村农舍）使用。且同条第5项并就兴建农舍之农民资格、最高楼地板面积、农舍建蔽率、许可条件、申请程序等相关事项，授权内政部会同行政院农业委员会订定「农业用地兴建农舍办法」（下称「兴建农舍办法」）。

【寰宇法讯】

评介德国洗钱罪的最新修正／王芳凯

基于类似的因应国际压力而扩大洗钱罪范围的趋势，本文重点研究了德国洗钱罪的新旧版本。德国立法者通过改造《刑事反洗钱指令》，将上游犯罪的范围改为“全罪模式”以扩大处罚范围，并通过重塑洗钱行为，扩大洗钱范围进攻明显增加。对此，本文认为，德国修正案存在多方面的问题：国际制裁压力不应成为修正案的正当理由；向“全罪模式”转变，模糊了洗钱犯罪的重点，增加了司法负担，并且无助于改善洗钱的刑事政策。举证难度的消除并不能成为大幅度扩大处罚范围的理由；条文中使用指令性语言不会引起重大变化，许多突出的解释性问题因此得不到解决。因此，德国修正案违反法治原则、比例原则和刑法明确性原则存在疑点。关键词 德国刑法谋杀罪；一切犯罪模式；条文用语指令化；德国刑法；洗钱犯罪；所有犯罪模式；在条款中使用指令性语言

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