《政治与法律》2023年第1期要目

来源：政治与法律编辑部

【深入学习贯彻党的二十大精神】

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中国式现代化进程中的法治：功能与定位

作者：姚建龙（上海社会科学院法学研究所习近平法治思想研究中心研究员、博士生导师）

摘要：党的二十大在党和国家事业发展布局中突出法治保障，具有战略考量，也体现了党对中国式现代化规律性认识的深化。法治是中国式现代化的重要保障，必须更好发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用，在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家。法治也是中国式现代化的目标，现代化的中国必然是法治中国。明确法治的中国式现代化目标定位，有利于确保中国式现代化始终沿着正确的轨道推进。作为上层建筑与国家治理体系、治理能力层面的法治，突出体现的是中国式现代化的中国特色，必须始终坚持中国式现代化的法治特色，坚持习近平法治思想在法治建设中的根本指导地位，坚持走中国特色社会主义法治道路，建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家，坚持传承好中华优秀传统法律文化。

关键词：党的二十大；中国式现代化；全面依法治国；法治

【主题研讨——“三大体系”建设与法学研究路径的转型】

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找回“家国”：法治研究范式及话语体系的重塑

作者：张善根（上海政法学院法律学院教授）

摘要：法治中国的研究经历了从阶级范式到现代化范式再到“国家与社会”范式的演变过程。当前，“国家与社会”范式作为中国最有影响力的法治研究范式，其最为重要的贡献就是在法治话语的演变中，不仅最终确立和塑造个体化的人，而且发现了个体化的人所赖以存在的社会根基。然而，以西方“国家与社会”范式为根据的法治建构，其背后潜藏了“家国分离”的内在逻辑。“家国分离”是通过国家层面的“去家化”和个体的“离家出走”这两个层面建构法治话语，而这一话语恰恰又展现了以西方话语驱除中国家国传统和现实的逻辑。当前我国法治话语面临着诸多挑战与危机，与“家国分离”所建构的法治理论与实践紧密相关。新时代法治中国的研究，应当找回“家国”，建构法治研究的“家国”范式，处理好“家国”范式与“国家与社会”范式的关系，探求契合中国优良文化传统，面向中国当下及未来的家国关系，以此塑造中国特色的法治话语体系。

关键词：家国关系；家国分离；法治话语；研究范式

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中国法学的方法论基础：从个人法学到社会法学

作者：刘清生（福州大学法学院教授）

摘要：以个体还是以整体作为基本研究单元的问题，是认识论上的方法论问题。方法论即论方法的学界认识遮蔽了现代中国法学的方法论问题。古代法学主要以整体主义为方法论，其“不见个体”的先天缺陷使个体湮灭。法学个体主义方法论于古代萌芽，在近代罗马法复兴、古典自然法学形成的背景下得以确立，经近现代“西法东渐”植入中国法学，其历史价值是使个体获得尊重而成为法律主体，但其“不见整体”的天然罅隙不分中西地消弭了社会整体，导致社会问题频发。个体主义方法论法学的本质是个人法学。社会主义中国尊重自然个体也尊崇社会整体，需要法学个体主义方法论和整体主义方法论的相得益彰。以个体主义方法论对待个体性的问题，坚守传统个人法学。以整体主义为方法论，中国法学维护社会整体利益的革新方案是，还婚姻家庭、环境、农村集体等社会整体以整体内涵，建构中国特色社会主义社会法学。

关键词：中国法学；社会主义；个体主义方法论；个人法学；整体主义方法论；社会法学

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从执法个案到一般理论：法学研究方法论反思

作者：周尚君（西南政法大学全面依法治国研究院教授、国家制度与国家能力建设创新团队首席专家）

摘要：传统行政执法的研究依赖规范分析方法，从规则到个案，将执法个案置于行政处罚、行政强制等行政行为概念体系中予以规范考察。这一研究方法对现实执法运行逻辑的分析过于抽象，难以有效解释发生在具体复杂社会场域中的执法运作。然而，如果从执法个案出发，则面临的最大困难是从个案中如何提炼出具有足够解释力的观点、命题、一般理论。深入分析一起交通执法的个案可以发现，空间、本土、组织、微观权力等因素可以嵌入执法个案，并在具体执法环节中发挥作用。为此，可从执法个案的嵌入因素和作用机制出发，抽象出普遍性的执法理论，并最终找到解释执法的一般性工具。从执法个案到一般理论，是理论与实践互动的关联过程，理解执法个案需要沿着“观察个案——分析经验性事实——寻找概念——比较和对照——发现一般理论”的科学研究路线展开。

关键词：执法个案；个案研究；一般理论；理论化

【经济刑法】

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表见代理型骗财案被害人的认定与罪名辨析

作者：钱叶六（华东师范大学法学院教授、博士生导师）

摘要：基于表见代理而骗财的场合，相对人“得其所欲”，实现了其交易目的，从而未发生财产损失，行为人不成立对相对人的二者间的（合同）诈骗。表见代理人的行为因不符合“利用职务上的便利”这一构成要件要素，同时其对财产的占有是通过欺骗手段从相对人处骗得的，行为指向的对象是相对人的财产，而非被代理人的财产，故而不成立职务侵占罪。表见代理人从相对人处受领财产，意味着被代理人对相对人的债权消灭（因而遭受了财产损失），但该债权的消灭并非表见代理人转移了占有的结果，相反，系因表见代理人通过欺骗行为，使得相对人陷于错误认识而交付财产的结果，所以不成立对被代理人的债权之盗窃。从行为构造上看，表见代理人出于非法占有的目的，欺骗相对人，使之陷入错误认识而处分其财产，导致被代理人遭受财产损失，构成三角诈骗。不同于传统的三角诈骗，作为受骗者的相对人虽处分了自己的财产，只因表见代理制度强制赋予了被代理人承担授权之责的效果，其交付了财产或者承担了民事债务，但未获得相应的对价，因而发生财产损失，构成新型的三角诈骗。

关键词：法秩序统一性原理；表见代理；权利外观责任；实质的个别财产损失说；职务侵占；三角诈骗

【专论】

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“双碳”目标下消费者碳责任及其立法表达

作者：李传轩（复旦大学法学院副教授、法学博士）

摘要：“双碳”目标的提出和实现，需要在法制层面对碳减排责任进行合理分担和高效实施，而我国目前碳责任规范主要围绕着生产供给侧和生产者进行设计，对消费需求侧的碳减排问题、消费者碳责任的关注和规范远远不够。消费者的弱势地位、消费者主权自由的传统观念、消费行为的非营利性以及责任实现的便利性困境都阻碍着消费者碳责任的承担。对此，需要从全新视角，以低碳消费理论、气候正义理论以及“三重失灵”理论等层面来对消费者碳责任进行证成。当然，消费者与生产者存在着重大差异，其碳责任在内容和形式上都有不同之处，需要根据消费者的特殊情况，划出合理的责任边界。在立法表达方面，应采取碳中和专项立法与关联法律协动立法相结合、柔性责任与刚性责任相结合等模式，并从购买、使用和废弃物处置多环节以及全过程来构建消费者碳责任的规范体系。

关键词：“双碳”目标；消费者；碳责任；立法表达

7

司法解释中的但书规范：性质、识别方法与完善思路

作者：刘科（北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师）

摘要：但书规定的行为，由于达不到不法或责任的程度、不符合犯罪构成而出罪。但书出罪既不同于达不到不法或责任程度因而不符合犯罪构成的“不是犯罪”型的出罪，也不同于具备不法和责任的性质与程度、已符合犯罪构成但可以不追究刑事责任的“归为无罪”型的出罪。判断司法解释中的出罪规范是否属于但书，应以但书出罪的性质为依据，以出罪事由是否符合“情节显著轻微危害不大”的实质内涵为标准，而不需考虑是否采取了与“情节显著轻微危害不大”“不认为是犯罪”相同或相似的表述。完善司法解释中但书规范的基本思路是，剔除疑似的但书规范、规范真正的但书表述、拆分混杂的但书条款、增设必要的但书规定，从而建构多元化、开放性的但书出罪体系。

关键词：司法解释；但书；体系内出罪；疑似但书；但书识别

【争鸣园地】

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行政基本法典的属性辨析

作者：章志远（华东政法大学法律学院教授、博士生导师）

摘要：在经历法典化呼吁和模式论争后，行政法学应当转向行政基本法典属性研究，夯实法典编纂的理论共识。近二十年来，行政自制取向的政府治理体系改革成就斐然，为行政基本法典的记载和宣示奠定了智识基础，也为行政基本法典继续引领改革提供了坚实依据。行政法律适用标准不统一是当下法治实施领域的突出问题，行政执法和行政审判自身的矫正机制功能颇为有限，唯有编纂行政基本法典才能为统一法律适用提供权威依据。民法典和法治社会建设纲要为法治一体建设构筑了初步规范体系，基于法治政府建设的示范带动效应，作为助推法治一体建设基础规范的行政基本法典编纂尤为迫切。在回溯历史、观照当下和展望未来三重法治语境中辨析行政基本法典的属性，能够回答行政法法典化的中国之问和时代之问。

关键词：行政基本法典；政府治理体系；统一法律适用；法治一体建设

9

港澳公务员体制中“政治中立”问题研究

作者：王禹（澳门大学法学院教授、博士生导师）

摘要：港澳回归前实行的公务员制度是英国和葡萄牙公务员制度的延伸，长期标榜实行“政治中立”原则。港澳回归后，实行西方“政治中立”的宪制基础已不存在。片面强调“政治中立”，既不能与“一国两制”的宪制秩序相适应，也不利于加强公务员政治能力建设和促进公务员队伍团结稳定。中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征，“一国两制”是中国特色社会主义的伟大创举和重要组成部分。港澳地区公务员既不能反对中国共产党领导，也不能对中国共产党领导表示“政治中立”。特别行政区行政长官必须代表特别行政区整体利益，不得具有政党或政治团体的身份，在特别行政区层面不存在执政党更替的问题。应当坚守“政治忠诚”而不宜再用“政治中立”提法，必要时可用“行政中立”替代，并进一步提升港澳地区公务员的政治忠诚意识和推进公务员的宣誓制度建设，立法须明确港澳地区公务员政治权利行使的界限，加强对公务员违反政治忠诚义务和就职誓言的惩戒。

关键词：“一国两制”；公务员；政治中立；政治忠诚

10

论网络直播用户与主播之间的法律关系属性

作者：刘海安（天津大学法学院教授、法学博士）

摘要：网络直播用户与主播之间是否具有法律关系、具有什么法律关系，在理论界和实务界都有很大争议，严重影响当事人利益和诉讼走向。平台网络服务合同不足以调整打赏行为，其无法回避主播的独立地位，而用户与主播之间的法律关系具有现实和法律基础，因为虚拟道具财产利益的变动需要产权规则的调整，并且用户的意思表示是指向主播的。对价是影响打赏合同属性的关键因素，核心是判断是否存在增值服务，用户的参与感可以作为重要参考。当用户与主播约定增值服务时，就等于约定了打赏的对价，打赏合同就属于服务合同。当用户与主播并未约定增值服务时，打赏并不存在对价，打赏合同就属于赠与合同。

关键词：网络直播；打赏对价；虚拟道具；服务合同；赠与合同

【实务研究】

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论公司决议轻微程序瑕疵的司法认定

作者：李建伟（中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师）

摘要：公司决议程序瑕疵轻微且对决议形成未有实质影响的，法院可以裁量豁免决议的撤销，适用要件包括“轻微程序瑕疵”和“不对决议产生实质影响”。实证研究表明，此类司法裁判存在要件适用标准不一、要件关系判定不一、裁判理念偏颇等问题。立足于裁判的实证研究和法教义学的概念体系，可以进一步解释何为“轻微程序瑕疵”，进而探寻“不对决议产生实质影响”的真意，并明确这两个要件的体系关联。唯此，裁判者方能对公司决议程序瑕疵做实质性价值判断，在个案中精确判定公司决议程序瑕疵之于决议形成的影响力度，进而形成清晰的论理逻辑链条，实现对裁量驳回裁判尺度的妥当把握。

关键词：公司决议撤销之诉；裁量驳回；轻微程序瑕疵；实质影响；程序价值

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金融创新中的非典型担保类型化探讨

作者：王睿（华南理工大学法治经济与法治社会研究中心副研究员、暨南大学法学院/知识产权学院博士后研究人员）

摘要：金融创新中存在大量通过合同安排构建的非典型担保，其“非典型”表现为既未被《民法典》通过担保体系直接吸收，又未被确认为有名合同，其构成、特征、效力都源于合同约定而非法律规定的“非法定性”。这样可以降低担保制度的约束，更加贴合金融创新对于交易安全、交易效率和风险可评估性的制度需求。《民法典》对担保合同包括“其他具有担保功能的合同”的兜底性规定，为非典型担保提供与担保制度衔接的规范路径，但担保制度法定性构建的逻辑自洽的闭环与非典型担保约定性形成的开放空间之间无法重合。根据现行担保法体系对这些在金融创新中出现的非典型担保的兼容性差异，可以将其划分为规则突破型、规则规避型、规则补充型等三种类型，这种类型化的研究能够为非典型担保的系统研究提供体系性框架，实现对不同类型的非典型担保的正确对待。

关键词：非典型担保；金融创新；兼容性；类型化