《政治与法律》2022年第12期要目

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来源：政治与法律编辑部

【深入学习贯彻党的二十大精神】

1

论以全面从严治党带动全面依法治国的中国式法治现代化道路

作者：郝铁川（河南大学法学院名誉院长、特聘教授）

摘要：世界上自下而上的内生型和由外而内的移植型两种法治现代化模式均不适用于中国，前者在中国因近代帝国主义的侵略而中断，后者因其结果导致中国沦为西方附庸国而不能被中国所接受。党的十八大以来创造的以全面从严治党带动全面依法治国的方式，是历史的选择和现实的要求，是全面依法治国坚持正确政治方向的要求，是全面依法治国须有人事组织保证的要求，是率先建成法治政府目标的要求，是提高我国司法公信力的要求，是法治重在约束执政权普遍规律的要求。实践已经证明，以全面从严治党带动全面依法治国的中国式法治现代化不仅必要，而且可行、有效，主要表现为：中共中央成立的中央全面依法治国委员会，在推进全面依法治国中很好地发挥了总设计师、总规划师、总指挥、总工程师和总监理师的作用；按照依规治党和依法治国相结合的执政原则，全面从严治党和全面依法治国贯通了执纪和执法，使执政者保持廉洁公正；通过建立健全党内法规体系，带动我国法治各个领域的发展。中国共产党人探索出来的以全面从严治党带动全面依法治国的中国式法治现代化道路，为发展中国家如何通过政党驱动法治现代化提供了中国方案。认真研究中国政党驱动型法治现代化的理论与实践，丰富发展人类社会的法治理论，是作为世界上最大发展中国家的中国责无旁贷的历史使命。

关键词：政党驱动型法治；全面从严治党；全面依法治国；中国式法治现代化

2

中国式法治现代化：双重誓言结构下的规则秩序

作者：张立伟（中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部教授）

摘要：中国式法治现代化具有规则体系化的鲜明特征。规范性分析是认识和理解这一体系化特征的重要路径。以法律实证主义的视角分析，誓言所设定的义务具有独立于道德原则的规范性效力。因此，誓言作为一个事件，能够为承认规则理论提供有效的规范性支持，从而构成了法律规则规范性的重要来源。中国式法治现代化之下，存在着入党誓言和宪法誓言的双重誓言结构。这一结构建立起了党内法规与国家法律这两个规则体系之间的规范性联系。这一联系对于两个规则体系的形成，以及二者通过相互联系而成为一个整体性的制度体系，进而形成中国式法治现代化之下的规则秩序，具有重要意义。

关键词：中国式法治现代化；誓言；承认规则

3

新时代以来司法改革的主要成就与理论逻辑

作者：崔永东（山东大学法学院特聘教授、博士生导师）

摘要：中国特色社会主义进入新时代以来的司法改革，其价值追求在于提高司法公信力，并推进国家治理体系和治理能力的现代化。司法改革的推进与司法公信力建设的核心在于司法公正和人权保障。司法只有坚守人权底线，才能赢得社会公众的认同和信任，才能助推司法公信力的提升。司法公信力的建设在于落实司法责任制、加强管理监督与推进司法的科技化。司法责任制将实现“权责统一”作为改革的目标之一，同时又强调管理监督，对司法权进行必要的限制。司法的科技化使司法理性与科技理性得以深度融合，并有效促进了司法的公正和效率。司法公信力建设是一个宏大的系统，包括立法系统、司法系统、行政系统、社会组织系统等，各子系统之间还需要紧密合作、互相支持，形成一种“合力模式”，才能实现司法公信力建设这个统一的目标。中国式法治现代化的实现有赖于司法进步，而司法进步的标尺在于司法公信力的提升。司法公信力的提升除了需要落实司法责任制，加强对司法活动进行监督制约之外，还需要强化人权保障。今后的司法改革，将在改革战略上致力于推进司法公信力建设和中国式法治现代化事业建设，并将其纳入国家治理体系和治理能力现代化的整体框架加以建构。

关键词：新时代；司法改革；司法公信力；中国式法治现代化

【经济刑法】

4

“数据安全法益”命题下虚拟财产犯罪的归责路径重构

作者：阎二鹏（海南大学法学院教授、博士生导师）

摘要：我国当下围绕虚拟财产犯罪形成的数据犯罪与财产犯罪认定路径，在前提认知上缺失了对数据犯罪保护法益的考量，进而造成对数据的形式化认识误区；既有关于“数据安全法益”内涵的技术属性解读，无法证成狭义数据犯罪的立法价值，亦无法与传统法益相区分，需要在规范意义上重塑数据安全法益的内涵；虚拟财产借助“财产性利益”的抽象表达已成为杂糅数据与财产的高度含混的范畴，应根据数据体现的利益属性进行类型化限缩解释；围绕典型的虚拟财产犯罪，应在承认数据安全法益独立地位的前提下，厘清其罪数形态，摒弃竞合论的主张，同时，在财产犯罪内部证成“转移占有”的行为要素。

关键词：虚拟财产数据；非法获取计算机信息系统数据罪；财产犯罪

【专论】

5

权利侵犯说视野下法定犯的立法限制与司法限缩

作者：罗　翔（中国政法大学教授、博士生导师）

摘要：法益侵害说作为刑罚扩张事由在司法实践中为法定犯提供全面辩护导致其陷入适用困境，应该由权利侵犯说代替其承担法定犯的立法批判和司法限缩的功能。权利是一种类型化的法益，义务是权利的前提并且是由道德规范所赋予的，因此权利是连接道德义务与法律利益的桥梁，刑法也必然具有道德属性。基于权利侵犯说理论，在立法限制层面，法定犯的设置前提是行为间接上侵犯了个人权利，用权利侵犯说代替法益侵害说作为法定犯的刑事立法基础，依据个人权利区分法定犯与行政犯，并且基于道德规范来限制法定犯设立。在司法限缩层面，权利侵犯说要求法定犯在司法适用中进行形式和实质的双重限缩，在形式上，基于前置法与权利的联系判断限缩适用的范围，并在解释入罪过程中发挥刑法的补充性解释作用；在实质上，以法定犯在间接上侵犯个人权利作为司法解释的基础，并依据个人权利来限缩抽象危险犯的司法适用。

关键词：法定犯；权利侵犯说；法益侵害说；抽象危险犯

6

故意作为犯中“结果回避可能性”之反思

作者：金　燚（北京邮电大学人文学院讲师、法学博士）

摘要：结果回避可能性理论能否适用于故意作为犯，存在较大争议。“假想的结果原因”和“假想承诺”理论无法为故意作为犯中的限制结果归责提供充足的理由。以客观归责为代表的“肯定说”和以主观归责为代表的“否定说”分别优先以结果避免可能性和结果预见可能性来限制刑事不法，在价值立场上也难分高下。实际上，从规范构造和实践基础的层面出发，将故意犯和过失犯理解为并列而非对立关系，能够使问题迎刃而解。由于容许风险的存在，结果回避可能性理论可以适用于故意作为的法定犯。

关键词：故意作为犯；结果回避可能性；客观归责；主观归责；法定犯

7

论刑事诉讼的多元治理范式

作者：史立梅（北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师）

摘要：随着我国刑法积极参与社会治理功能的日益强化以及犯罪圈的不断扩张，我国传统的以国家与被追诉人关系为主线、以惩罚犯罪为目的的刑事诉讼二元惩罚范式已经难以应对实体法变化带来的多重挑战。为了有效抑制刑法扩张，实现刑事司法的社会治理功能，刑事诉讼应从依赖国家专门机关自上而下对犯罪的打击和管控走向多元化的治理方式。刑事诉讼多元治理范式从治理理念出发，主张发挥国家专门机关对刑事诉讼的主导作用，尊重和保障当事人的正当程序权利，在查明案件事实真相的基础上，依靠被追诉人、被害人、社会力量的多方参与，化解矛盾、解决纠纷、实现对犯罪的修复与矫正。刑事诉讼多元治理范式在我国已经有相应的实践基础，但欲使其替代二元惩罚范式并充分发挥其犯罪治理作用，尚需进行一系列程序、制度和机制的调整。这具体包括拓宽程序出罪渠道、建立司法转处制度、打破诉讼期限的桎梏、完善权力约束机制以及确立重、轻罪案件的双轨制绩效考核机制等等。

关键词：刑事诉讼；二元惩罚范式；多元治理范式；程序出罪；司法转处

【争鸣园地】

8

法教义学视野下的本土习惯法——以顶盆继承类案为样本

作者：李　敏（中南林业科技大学政法学院教授，法学博士）

摘要：习惯具有强烈的本土性，如何发现中国本土习惯以活化《中华人民共和国民法典》第10条的规范功能，是我国自主民法学建构的重要课题之一。顶盆继承是中华民族特有的习惯，虽起源于中国古代社会的宗法继承思想，但经现代法律精神的洗涤，仍能够保留其合理内核，而为我国当下司法实践所广泛认可。通过对顶盆继承类案的研究可以发现，顶盆继承可分为以法律行为为基础的和非以法律行为为基础的两大类，其性质和效果各异，不可一概而论。顶盆继承在继承法上具有多元效果，顶盆行为可作为遗产取得的依据，顶盆人可依顶盆事实发生的不同而成为第一顺序继承人或与第二顺序继承人共同分配遗产，据此，在中国现行法上实际存在着法定继承、遗嘱继承和习惯继承的三元架构。顶盆继承习惯并非单纯发挥填补制定法漏洞之功能，还有解释制定法和修正制定法之功能，从而与制定法呈现出错综复杂的关系。就修正制定法之功能而言，习惯法与制定法之间存在双向矫正，此种功能常为以往研究所忽视。《中华人民共和国民法典》第10条虽仅明示习惯法的填补制定法漏洞之功能，但不排斥习惯法的其他功能，通过解释仍能发现习惯法扮演多重角色的空间，从而使该条成为具有开放性的法源体系之支点。

关键词：顶盆继承；习惯法；法律漏洞；民法典；法源

9

国家出资公司进入《公司法》的逻辑理路

作者：胡国梁（江西财经大学法学院讲师、法学博士）

摘要：对公司营利性的解释应当超越工具论而代之以主体论，由此可以探知“营利性—社会责任”构成公司运行的底层逻辑，《中华人民共和国公司法》是对公司“营利性—社会责任”实践的法律调适。国家出资公司并未脱离“营利性—社会责任”的运行逻辑，将其纳入《中华人民共和国公司法》的调整范围尚无理论障碍，不应将其从该法中彻底剥离。《中华人民共和国公司法》为国家出资公司设定的特殊治理范式可以保障其承担特殊社会责任进而体现应有的公共属性。政策逻辑与法律逻辑交融是国家出资公司治理的常态，国家出资公司作为“公司”的主体资格并未动摇，不能因国企改革政策的存在而认为国家出资公司是被“夹杂”于《中华人民共和国公司法》之中的。将国家出资公司置于《中华人民共和国公司法》体系之中，在内部逻辑上是自洽的。

关键词：国家出资公司；营利性；社会责任；政策逻辑；法律逻辑

【实务研究】

10

我国《民法典》居住权设立规则的解释与适用

作者：焦富民（南京财经大学法学院教授、博士生导师）

摘要：居住权的设立是规范的重心所在。以合同方式设立居住权，原则上须以书面形式，而遵循私法自治和诚信原则，将合同形式瑕疵的补正与合同主要义务的履行、当事人的“自认”相互联系，宜对口头形式设立居住权的成立予以肯定性评价。从制度目的和功能视角出发，法人、非法人组织等不能作为居住权人，居住权的受益主体除了居住权人外，应包括其家人和其他需要共同居住者。就能为他人提供固定、长期、连续和全面居住的商住两用房、酒店或农村民宿而言，宜扩大解释而认定其为居住权意义上的“住宅”。他人享有使用权的住宅或部分住宅均可以设立居住权，居住权人的权利当然及于满足其生活居住必须的住宅附属设施。当事人双方应协同配合申请居住权登记，居住权自登记时设立，然而居住权登记与否和居住权合同效力无关。以遗嘱继承和遗赠形式设立居住权的，则需要通过解释论对“参照适用”规则进行释明和规范化续造。遵照意思自治，作为遗产的特定住宅无论归属于谁，居住权都得以设立；“参照适用本章的有关规定”，以遗嘱继承形式设立居住权采宣示主义，未经登记的仍然得以设立，登记则是其得以对抗善意第三人的要件；以遗赠形式设立居住权则采登记生效主义。

关键词：居住权；合同；遗嘱继承；遗赠；登记

11

债务加入的独立性辩析

作者：陈国军（华东政法大学国际法学院副教授、法学博士）

摘要：我国《民法典》第552条确立了债务加入制度。债务加入的独立性具有体系统摄之功用，其内在蕴含于债务加入的担保作用，影响着连带债务的涉他效力，是债务加入区别于其他相关制度的重要属性。可基于该独立性的内涵，对我国《民法典》中相关规则做出体系界分以适用于债务加入，完善债务加入规则的法条供给与妥当解释。虽然债务加入具有担保债权实现的功用，但是这种功能系其独立性的表现，与担保制度本质特征不符，可归为具有担保作用的措施。债务加入人与原债务人均应向债权人承担对原债务的履行责任，但法律并未赋予债务加入人履行债务后对原债务人的追偿权，不完全适用连带债务规则。基于债务加入非担保制度的独立属性，类推适用可限于保证成立的从属性规则和保证人的可撤销抗辩权规则，而对于保证人资格的限制和保证合同的要式强制规则，不宜类推适用。公司的债务加入一般可参照公司对外担保规则，但如不具有担保目的、不涉及法律规避，则更宜适用债务加入规则。

关键词：债务加入；独立性；连带债务；保证

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