《政治与法律》2022年第8期要目

法研在线 2023-03-24

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《政治与法律》2021年总目录（按栏目分类）

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《政治与法律》2021年第5期要目来源：政治与法律编辑部

【主题研讨——平台用工的法理辨析及规则构建】

去组织体化用工及其当事人确定与责任承担

作者：沈建峰（中央财经大学法学院教授、博士生导师）

摘要：市场交易的成本决定了当事人采取交易用工或者组织体用工。生产技术和人力资源管理水平的提高，尤其是信息技术的采用，导致去组织体化用工趋势，企业和劳动组织被解构，引发了用人单位碎片化、用工关系交易化但技术控制强化的后果，传统交易用工和组织体用工治理规则因此存在不适，需要一种协调无组织体的有组织用工的法律制度，其中用工关系的当事人确定及相关主体的责任承担尤为重要。用工关系当事人的确定，并非依据事实优先原则，而应探究个案中当事人通过意思或者行为等表达出的真实意愿。此外，还应引入承认复数用人单位的“同一用人单位”制度。用工关系当事人原则上就是用工过程中权利、义务和责任的承受主体，但考虑到去组织体化用工本身的特殊性，基于自己的行为，基于分散风险的可能以及基于效率的考虑，用工关系主体之外的人也可能承担法律上的责任，不同原因的责任承担，其性质、范围、是否可追偿等并不相同。

关键词：用工关系；去组织体用工；新就业形态；责任承担

平台外包经营中的用工责任分配——基于“算法管理”的“相应责任”厘定

作者：田野（天津大学法学院教授、博士生导师）

摘要：《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》规定平台企业对从业者遭受的损害负“相应责任”，对此存在不同的解读。“算法管理”是数智时代平台用工新业态的核心特质，对“相应责任”的定位应以算法管理为中心，以劳动三分法为法律关系架构。围绕算法管理权及其配置，平台企业和外包企业之间结成一个相互协作的用工共同体，应依据角色分工共同负担用工责任。其中，外包企业对从业者进行直接的劳动管理，应负首要的用工责任；平台企业基于算法管理对从业者仍保有一定程度的控制，大概率成立不完全劳动关系，应负与之相应的补充责任。补充责任的具体范围，则应以平台企业实际行使的算法管理权的大小为边界。外包合作协议中对用工责任分配的约定不能对抗从业者，但在平台企业和外包企业内部有效。平台企业对外包企业原则上享有追偿权。

关键词：平台外包；用工责任分配；算法管理；劳动“三分法”；相应责任

平台用工劳动基准的建构路径

作者：王天玉（中国社会科学院法学研究所副研究员、法学博士）

摘要：平台用工劳动基准旨在形成平台经济下灵活就业从业者的基本劳动条件。当前政策组合中的劳动基准规范属于雇主义务型劳动基准，以《最低工资规定》中的“正常劳动”和“劳动定额”为工具，试图将基于从属性劳动的劳动基准构造适用于平台用工。但平台用工因灵活性与自主性已突破“劳动过程受拘束”的劳动形态及劳动基准的雇主义务法理，形成承揽合同社会化的新形态，应探索基于经济从属性的任务计量型劳动基准，控制承揽任务单价、连续性和总量，并建立算法知情与集体同意规则，在劳动基准立法中采取“独立专章”的制度建构路径，在劳动条件领域推动劳动二分法向三分法转型。

关键词：平台用工；劳动基准；劳动报酬；工作时间；算法

【经济刑法】

市场主体登记秩序法益的刑法保护

作者：张勇（华东政法大学刑事法学院教授、博士生导师）

摘要：市场主体登记制度兼具公私法属性，所蕴含的秩序法益存在一元论与二元论之争。市场主体登记秩序相对于个人法益而言具有独立性，秩序法益保护具有效率、自由和安全的多元价值。秩序法益具有复杂性和抽象性，存在与个人法益并存或单独存在的类型形态，有必要运用法益还原论予以还原。基于类型化思维，根据秩序法益能否还原、是否必须还原、是否已还原为个人法益的不同情况，判断其应否成为刑法保护的法益、是否将个人法益所受的实际侵害作为具体定罪标准。市场主体虚假登记主要涉及“两虚一逃”犯罪，在认缴登记制改革下，“两虚一逃”呈现出罪化趋势，但仍存在入罪的现实必要性；实践中应针对其所侵犯的秩序法益的不同类型形态予以刑事责任认定。

关键词：市场主体登记；秩序法益；还原论；类型化；虚假登记

论贿赂犯罪的差序法益构造

作者：李世阳（浙江大学光华法学院副教授、法学博士）

摘要：贿赂犯罪教义学体系的建构需要统一的保护法益作为指导。在贿赂犯罪的构造上，应超越传统的受贿人与行贿人的两极构造，从分配行政的立场出发，分别从平行的社会一般人、全体国民、国家的视角逐层考察受贿人与行贿人形成的交易关系所侵害的内容。与贿赂犯罪的这种差序构造相对应，贿赂犯罪的保护法益也由渐进式的三重内容构成，第一重是从与行贿人处于同等的资源竞争地位的平行社会一般人的视角出发，贿赂犯罪侵犯了其获取维系生存和自由发展的公共资源的机会公平性；第二重是从全体国民的视角出发，贿赂犯罪破坏了国民对于凭借自己实力获取相应公共资源的信赖利益；第三重是从国家的视角出发，贿赂犯罪累积性地侵犯国家这一抽象人格体的存在根基。

关键词：差序格局；分配行政；机会公平性；信赖利益；国家

【专论】

《立法法》第13条有创制性规定的空间吗

作者：赵一单（中国政法大学法学院副教授、法学博士）

摘要：《立法法》第13条规定全国人大及其常委会仅可以授权暂时调整或暂时停止适用法律的部分规定，但实践中已有多份授权改革试点决定作出创制性规定。全国人大常委会只能按照全国人大确定的形式进行授权，现有的授权改革试点决定必须接受《立法法》第13条的规范约束。宪法层面的创制性规定无法与《立法法》第13条兼容，但全国人大可以另行授权启动宪制改革试点。法律层面的创制性规定可以有限度地同《立法法》第13条兼容，但解释论方案无法全面回应实践中的创制需求。在没有相关法律情况下的创制性规定，只能通过立法论加以回应。授权创制性试点的具体制度设计，应当和授权立法形成有效区分。

关键词：授权改革试点决定；创制性规定；创制性试点；授权立法；房地产税

论法院合宪性预审机制的建构——激活《立法法》第99条第1款研究

作者：朱姗姗（华南理工大学法学院、华南理工大学香港研究中心副研究员）

摘要：我国《立法法》第99条第1款明确赋予最高人民法院提起合宪性审查要求权。但在实践中，最高人民法院从未行使过这一权力，重要原因之一就是合宪性预审机制缺失。为激活该条款，发挥最高人民法院的作用，建议构建法院合宪性预审机制。其具体内容包括：第一，受理法院对当事人提出的合宪性审查诉求按相关性、新颖性、严肃性标准进行初步审查；第二，对符合要求的诉求应移送最高人民法院，由最高人民法院运用合宪性推定的方法重点审查“严肃性”，并作出是否提请的裁定；第三，形成最高人民法院向全国人大常委会提请的机制；第四，建立保障当事人申请权的救济机制。

关键词：合宪性预审权；合宪性审查要求权；合宪性预审机制

【争鸣园地】

《刑法修正案（十一）》的回应性特征与系统性反思

作者：陈庆安（上海社会科学院法学研究所研究员、博士生导师）

摘要：《刑法修正案（十一）》的立法动因在于对社会现象、对法秩序统一的要求、对国家政策调整的回应，在回应性修法理念的指导下，《刑法修正案（十一）》的总体特征表现为重刑化和轻罪罪名大量入法的犯罪化趋势。修法对现实的回应是刑法社会属性的应然要求，但是过度回应的修法理念也导致了刑法部分条文的设置缺乏协调性、前科消灭制度的依然缺失以及刑法功能的错误定位等不足。对过度回应的修法理念应当进行反思，在未来刑法的修法过程中，应当在回应性与前瞻性之间保持平衡，应当更多关注除罪化的制度建设，抑制犯罪化、重刑化的倾向。

关键词：《刑法修正案（十一）》；回应性特征；立法走向；系统性反思

刑法教义学与刑法社会学的冲突与融合

作者：张心向（南开大学法学院教授、博士生导师）

摘要：刑法教义学与刑法社会学的对立与冲突，属于“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”的研究视角差异。其妥协与融合，是刑法教义学以法条司法实践适用为研究导向提炼规则、抽象教义，与刑法社会学以刑法实践运作规律为研究目标观察变量、总结经验，在刑法实践场域“相遇”后必然呈现出的法律现象。在文本规范与裁判规范之间、案件法律结构与案件社会结构之间、法理学模式与社会学模式之间，它们相互支撑、如影随形。刑法教义学为体，刑法社会学为用。

关键词：刑法教义学；刑法社会学；对立与冲突；妥协与融合；实践场域

【实务研究】

附条件认罪认罚的法理检讨与实践应对

作者：闫召华（西南政法大学刑事检察研究中心教授、博士生导师）

摘要：附条件认罪认罚是指被追诉人为自己的认罪认罚态度附设一定的前提条件。为认罪认罚附设条件可能会影响认罪认罚的层次或程度，但并不必然妨碍认罪认罚的合法性、适格性。专门机关依然是认罪认罚利益的决定主体，附条件认罪认罚虽然凸显了被追诉人自主性的增强和沟通条件的改善，但并没有从根本上改变专门机关与被追诉人之间听取意见式的关系模式和我国认罪认罚从宽制度职权从宽的本质。为认罪认罚附设条件有可能成为悔罪的否定性表现之一，但附条件认罪认罚也完全可能满足真诚悔罪的要求。面对附条件认罪认罚，专门机关要防止简单拒斥，更要防止过度从宽。

关键词：附条件认罪认罚；合法性；听取意见；悔罪；从宽

【史论】

中国古代复仇行为合理性与合法性冲突的法律协调

作者：殷啸虎（上海社会科学院法学研究所研究员）

摘要：复仇是中国古代法制史和法律思想史上的一个重要话题。中国古代至少在国家立法层面，对复仇行为是不予认可、并且严厉禁止的。从古代司法实践来看，随着统一的国家法制体系的建立，对复仇案件的处理一般都能坚守法律底线，对于复仇问题的理论探讨，也把维护国家法律的权威作为一个重要前提，特别是在立法实践中，努力协调复仇问题的合理性与合法性的关系。以清代法律为例，对复仇行为，就如何做到合理性与合法性两全进行了两方面的规范：一是通过完善法律规定来制止司法上的擅断行为；二是将礼教的精神融入法律条文，使关于复仇问题的规定在强调合法性的同时，更加具有合理性。

关键词：古代中国；复仇行为；合理性；合法性；法律协调

在游击和正规法制之间寻找生存空间：根据地政权法制实践的新思考

作者：侯欣一（天津财经大学法学院教授、博士生导师）

摘要：乡村革命根据地政权需要法制，但到底需要的是游击式法制还是正规法制，根据地内部为此争论不休。就表象上看，游击式还是正规，只是一种根据地政权法制建设方向性的实践问题，然而随着时间的推移，军事、政权建设方面的“游击式”逐渐成了一个无需论证的政治正确性话语，正规化则成了“教条主义”“本本主义”的代名词，争论于是演化为“政权工作中的两个根本思想问题”。所谓游击式法制，即立法简陋、司法程序简单、执法迅速等，长期如此很难实现法治的追求。在此背景下，陕甘宁边区政府以“革命法制”为目标，尝试在“游击式法制”和“正规法制”之间寻求生存空间，走出了一条“新型正规法制”的道路。这条道路，既是一种话语体系，又有一套制度样态，其影响不可不察。

关键词：根据地政权；游击式法制；正规法制；新型正规法制

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