《行政法学研究》2023年第2期要目

来源：行政法学研究编辑部

《行政法学研究》2023年第2期目录及摘要

编者按:为把党的二十大精神转化为人民群众看得清、听得懂、读得透的语言文字，《行政法学研究》编辑部推出“学习贯彻党的二十大精神”特别策划，致力于全面宣传、系统解读党的二十大报告中法治篇章的深刻内涵。首推的十篇笔谈文章的十位作者主要来自中共中央党校（国家行政学院）、北京大学、中国政法大学、北京师范大学、上海交通大学、湖南大学等著名高校。他们充分发挥各自研究所长，或在思想体系上纲举目张，或在具体问题上鞭辟入里，力求紧扣党的二十大报告中法治篇章内容，用简洁朴实易懂的笔谈语调写出时代问题、写出观点格局、写出思想方略。十篇笔谈文章坚持以习近平法治思想为指导观察时代、把握时代、引领时代，从不同角度深入阐释了新时代中国之路、中国之治、中国之理的制度密码和法治精义，充分展示了习近平法治思想深刻的理论含蕴和巨大的实践伟力。《行政法学研究》2023年第2期继续刊发其中五篇笔谈。一则，张雪樵副检察长在《完善公益诉讼制度 推动中国式的现代化》一文中介绍了检察公益诉讼制度的源流和价值，并提出了新阶段完善公益诉讼制度的愿景；二则，叶必丰教授在《区域治理的“中央统筹与地方负责”原则》一文中提出了我国区域治理的问题和原则，并讨论了中央统筹与地方负责的内涵、任务与意义；三则，湛中乐教授在《提质增速：推动行政程序法典的制定》一文中提炼了党的二十大报告中的法治意蕴，并提出了制定行政基本法典的现实需求与中国方案；四则，黄永维监事长在《以行政诉讼推进法治政府建设》一文中阐明了人民法院应当如何围绕党的二十大报告的重点内容，立足本职、精准发力，进一步助推法治政府建设；五则，杨解君教授在《加快协同立法，促进政府在“双碳”领域依法有为》一文中解析了党的二十大报告关于“双碳”工作的指示精神，并就“双碳”工作的法治化提出了系统的方案。2016年，习近平总书记在哲学社会科学工作座谈会上指出：“一切有理想、有抱负的哲学社会科学工作者都应该立时代之潮头、通古今之变化、发思想之先声，积极为党和人民述学立论、建言献策，担负起历史赋予的光荣使命。”由衷感谢十位作者的理论担当和无私支持，是大家的群策群力才成就了这一组“学习贯彻党的二十大精神”的精要文章。《行政法学研究》编辑部将继续开设系列相关专栏展开理论探索，期待广大理论工作者和实务工作者赐稿立论。在新时代新征程上，我们将积极刊发更多常读常新、常思常明的好文章，沿着党的二十大报告擘画的宏伟蓝图奋勇前进！
学习贯彻党的二十大精神
1.完善公益诉讼制度 推动中国式现代化作者：张雪樵（最高人民检察院副检察长）
2.区域治理的“中央统筹与地方负责”原则作者：叶必丰（上海交通大学凯原法学院教授）
3.提质增速：推动行政程序法典的制定作者：湛中乐（北京大学法学院教授）
4.以行政诉讼推进法治政府建设作者：黄永维（中国中小企业协会监事长）
5.加快协同立法，促进政府在“双碳”领域依法有为作者：杨解君（南京工业大学碳中和法律与政策国际研究院教授）
习近平法治思想
6.论建设中国特色社会主义法治体系的三个维度
作者：喻中（中国政法大学教授）摘要：坚持建设中国特色社会主义法治体系，既是习近平法治思想的一个重要组成部分，又是全面推进依法治国的总抓手。在全面理解习近平法治思想的基础上建设中国特色社会主义法治体系，有必要着眼于三个相互关联的重要抓手：完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，完善由中央全面依法治国委员会牵头抓总的法治机构体系，完善以领导干部为“关键少数”的法治队伍体系。这三个重要抓手，分别着眼于宪法法律、法治机构、法治队伍，可以形成三位一体的格局，从三个不同的维度，系统化地建构中国特色社会主义法治体系。关键词：习近平法治思想；法治体系；依法治国；法律体系；法治机构；法治队伍
涉外法治
7.中国行政机关与“非正式国际法”的实施
作者：蔡从燕（复旦大学法学院教授）摘要：“非正式国际法”是指国家间签署的不具有法律拘束力，但确立了国家间行为规范，因而具有法律意义的国际文件。由于在非正式国际法项下作出的承诺不构成法律义务，签署国可以自由决定是否以及如何实施非正式国际法，这使得各国普遍没有规定此类文件在本国法律体系中的地位，也使得非正式国际法的国内实施可能会产生一些问题。在多数情况下，非正式国际法由行政机关实施。非正式国际法对于崛起中的中国具有特殊的重要性，此类实践日益增加。从逻辑与实践角度看，中国行政机关实施非正式国际法采取的形式有三种。为了更好地推动与规范我国的非正式国际法实践，尤其是规范行政机关实施非正式国际法的行为，除了“适用”或“参照适用”现有法律外，我国可以考虑针对非正式国际法的谈判与实施，制定专门的规范性文件。关键词：非正式国际法；法律拘束力；行政机关；实施
8.中国法域外适用法律体系视野下的行政执法
作者：廖诗评（北京师范大学法学院教授）摘要：近年来，党和国家旗帜鲜明地提出加快推进我国法域外适用法律体系建设的行动目标，并将其作为统筹推进国内法治和涉外法治的重要抓手。行政执法规则是中国法域外适用法律体系的重要组成部分，因此有必要在域外适用的框架下对中国现行行政执法规则进行重新审视。域外适用强调将本国法适用于本国管辖范围之外的人、物和行为，而行政执法的属地性往往要求行政机关只能在本国管辖领域内执法，这给行政机关针对本国管辖范围外的对象执法带来了困难，需要通过增设“效果”或“影响”等连接点作为完善执法的手段。此外，经济制裁和反制裁措施是域外适用的典型措施，往往由行政机关负责实施，尽管这类措施大多与国家安全等重要利益相关，但不宜将其绝对排除在现行中国行政法体系之外，而是需要引入“二分法”，通过具体问题具体分析的方式，将与国家安全不存在直接必要联系的制裁措施剥离开来，使其受到行政法规则和原则的约束，实现完善涉外法治的目标。关键词：域外适用；行政执法；行政行为；经济制裁；国际法
个人信息保护
9.政务数据共享与个人信息保护
作者：邢会强（中央财经大学法学院教授）摘要：政务数据共享中的数据如含有个人信息，则应遵守《个人信息保护法》。但我国现行政务数据共享的某些做法对个人信息保护不足。为夯实政务数据的合法性基础，防范相关风险，我国应制定一部政务数据共享法，为政务数据共享划定禁区，明确可以共享的个人信息类型，完善相关法律责任制度。同时，我国应避免建立大型中央数据库，而是以隐私计算技术实现数据共享。关键词：数据共享；数据开放；政务数据；个人信息保护；隐私计算
10.论个人信息安全事件通知义务
作者：王玎（北京电子科技学院讲师）摘要：个人信息安全事件通知是个人信息处理者履行信息安全保护义务的重要环节，能够促使信息主体和监管机构在发生个人信息安全事件后及时采取行动，防范次生损害。《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》均规定了个人信息安全事件通知义务，但内容不一、详略有别。从“个人信息”的范畴来看，只有发生安全事件的“个人信息”可能影响信息主体实际权益时，才有必要通知信息主体；从通知内容来看，应当对通知监管机构和信息主体的内容作出区别规定；从通知的理论基础来看，由侵权责任和合同附随义务产生的私法责任是信息处理者向信息主体履行通知义务的理论基础，向监管机构履行通知义务则是公法要求；从通知的条件来看，对个人信息采用加密等技术手段后可不向信息主体履行通知义务，只有发生安全事件的个人信息达到一定规模体量才有必要通知监管机构；从通知的法律责任来看，更宜适用作为特别法的《个人信息保护法》的法律责任规定，同时限缩私法层面的赔偿责任，强调公法层面的处罚责任。关键词：个人信息；数据安全；数据泄露；通知义务
11.论个人信息处理中的优位利益豁免规则
作者：张硕（中国政法大学法学院博士研究生）摘要：《个人信息保护法》第13条以开放列举的方式对个人信息处理的合法性基础作出了规定，并将“知情同意规则”确立为基本原则。但事实上该规则深陷传统财产规则的桎梏，过分强调个人对信息的控制，而忽视了信息的流通与利用。有鉴于此，我国可引入优位利益豁免规则，赋予信息控制者在经过利益识别，认定信息处理所保护之利益优于信息主体利益后，无需经过信息主体同意直接处理个人信息的权利，进而在知情同意规则之外对个人信息处理行为的合法性基础进行补充，平衡对信息主体的过度保护。与此同时，亦需要建立严格的优位利益识别机制、强化信息控制者义务，疏通信息主体的救济途径并加强政府监管，以防规则滥用。关键词：优位利益豁免；知情同意；利益衡量；信息流通；个人信息保护
学术专论
12.同行监督权的规范构造
作者：高志宏（南京航空航天大学人文与社会科学学院教授）摘要：同行监督源于表达自由，它可以有效弥合产品信息不对称，对于保护企业合法权益、维护公平竞争秩序、增进消费者福祉具有重要作用，这奠定了同行监督权立法的正当性基础。同行监督权已经超越传统企业商业言论自由和公平竞争权范畴，以公共利益为法益目标，具有社会权利属性。我国现行立法中没有明确规定同行监督权，而是将其蕴含在社会监督之中，应通过制度创新确立同行监督权，对同行监督适度宽容鼓励。但经营者在行使同行监督权时应秉持审慎态度，负有更高注意义务，遵循“目的正当、立场中立公允、事实客观真实”的基本原则。在构造同行监督法律规范时，应当从同行监督关系、同行监督行为、同行监督后果等内容入手，通过修改《产品质量法》实现相关法律规范之间的效力关联和应用关联。同行监督权有可能被滥用，从而异化为不正当竞争手段，侵犯企业名誉权。在区分及认定同行监督是否构成商业诋毁时，应当从客观事实与主观过错角度出发，并基于消费者视角从整体作出判断。关键词：同行监督权；商业诋毁；不正当竞争；产品质量法；社会权利
13.规章的“法源”地位：制度变迁、理论推演与现实关照
作者：门中敬（山东大学法学院（威海）教授、山东大学国家治理研究院研究员）、李瑾（山东大学法学院（威海）博士研究生）摘要：作为法学理论的元问题，“法源”理论主要存在制定法主义、司法主义两种理论立场，其在公法理论研究中的一个重要体现，是规章的“法源”地位问题。从制度变迁的历史维度来看，规章的“法源”地位根据社会现实的需要在“放（权）限（权）”之间进行不断地调整。从理论推演的逻辑维度来看，不同的理论立场具有不同的理论推演过程。在制定法主义立场下，规章的“法源”地位由其法律形式决定。在司法主义立场下，规章的“法源”地位由其法属性决定。从司法实践的实证维度来看，为维护公法体系的逻辑一致性，应当从实质意义上来理解“合法有效”的判断标准，并区分执行性的规章与创制性的规章。对于执行性的规章，人民法院应进行形式意义的合法性审查。对于创制性的地方政府规章，人民法院应进行决断意义上的合法性审查。基于此，建议修改《立法法》，明确赋予地方政府规章一定的创制性立法权限，对于实验性、临时性、技术性等事项，以及不直接涉及公民、法人和其他组织的合法权益的政府行政管理性质的规范，允许地方政府进行创制性立法。相应地，建议修改《行政诉讼法》，赋予人民法院决断意义的司法审查权限，允许人民法院对创制性的地方政府规章作出否定性的裁判或处理建议。关键词：规章；法源；制定法主义立场；司法主义立场
14.监察法规在我国法律体系中的定位
作者：刘怡达（湖南大学法学院副教授）摘要：监察法规作为中国特色社会主义法律体系的“新成员”，不仅细化了法律的原则性规定，而且丰富了法律体系的构成，更彰显了法律体系的中国特色。但监察法规也对法律体系产生了一定程度的冲击效应，表现为立法权限的划分更趋复杂，效力位阶的安排更具难度，现有立法的清理更需全面，以及党规国法的衔接更加紧迫。为了使法律体系维持稳定的结构，有必要明确监察法规在其中的定位，既包括在法律体系的内部构成上，厘清监察法规与其他类型国家法律的关系，特别是宪法、法律、行政法规和司法解释。还应立足纪检监察合署办公的现实制度安排，在法律体系的外部关联上，实现监察法规与纪检领域党内法规的区分及衔接。关键词：中国特色社会主义法律体系；监察法规；定位问题；党内法规
15.论税务行政中虚拟财产的可税性
作者：吕铖钢（浙江工商大学法学院讲师）摘要：虚拟财产可税性问题的实质是社会财富分配机制更迭与税收法律制度赓续之间的再平衡。为实现虚拟财产课税的理论支撑与制度安排，应回归到虚拟财产的核心属性层面也即财产属性进行讨论，摆脱虚拟财产物权抑或债权的立场预设，在实用主义的场域中明确虚拟财产的范畴与类型，进而实现从课税事实发现到税法规范适用的跳跃。在司法审判的实践中确认税务行政介入的具体路径，提炼虚拟财产的不同类别与具体样态，以此达成税法与其他部门法虚拟财产概念或者类型的共享，避免不同规范间规则的互相抵牾，并据此为虚拟财产课税的税收征管提供路径参考，使具有经济价值与交易价值的虚拟财产可以被识别、承认、保护并纳入税务行政秩序之中，进而克服民法中虚拟财产概念在功能与效用上的局限性，实现虚拟财产与税收法律制度的有序对接。关键词：虚拟财产；财产权；可税性；税务行政；税收征管
青年论坛
16.论行政法中表见代理的法律后果
作者：任沫蓉（武汉大学法学院博士研究生）摘要：房屋拆迁案件中误拆等行为主体的推定实质体现出表见代理的适用，显示出行政法领域对表见代理制度的现实需求，不过行政法中表见代理的法律后果应有别于民事领域。为了平衡公法秩序与相对人的信赖利益，行政法中应根据表见代理人不同的行为类型以及相对人的错误信赖程度，来确定代理有效抑或代理无效，但被代理行政机关需要承担信赖利益损害赔偿责任的法律后果，并在此基础上认定表见代理人行为的法律性质。基于表见代理人行为性质的最终认定结果，相对人可通过行政诉讼使得被代理行政机关承担相应的法律责任。关键词：行政委托；表见代理；法律后果；行政越权
17.算法解释权与商业秘密保护的冲突化解
作者：刘琳（南京大学法学院博士研究生）摘要：《个人信息保护法》第24条标志着算法解释权在制度层面得以确立。然而，算法控制者往往将算法视为核心竞争力并以商业秘密的形式进行保护，受算法影响者对算法解释的合理诉求与算法控制者对算法保密的现实需要之间不可避免地存在着冲突与张力。面对二者的紧张关系，无论是全然废除算法解释规则，还是算法解释权当然优先，抑或诉诸漫无边际的利益衡量，均非可取之道。为避免冲突激化，不宜将“算法黑箱”完全打开，而只需将其“掀开最小缝隙”，至受其不利影响者可见的程度即可。在“掀开最小缝隙”理论下，算法解释权的行使前提“对个人权益有重大影响”应从严把握，算法解释的内容应限定为算法运行逻辑而非算法本身。同时，商业秘密的“秘密性”需作出澄清，受算法影响者还应负有初步证明责任与保密协议的签订义务。如此方可在最大程度上实现算法解释与商业秘密的冲突化解。关键词：算法解释权；商业秘密；算法权力；算法歧视；算法黑箱