《法学家》2023年第3期（总第198期）要目

法研在线 2023-12-27

《法学家》2023年第2期（总第197期）要目

《法学家》2023年第1期要目

《法学家》2022年总目录
《法学家》2022年第6期要目

《法学家》2022年第1期目录摘要（总第190期）

《法学家》2020年总目录

来源：法学家杂志

01
促进新型农村集体经济发展的法治进路

房绍坤

（法学博士，吉林大学理论法学研究中心、法学院教授）

摘要：发展新型农村集体经济赋予了农村基本经营制度以新的内涵，体现了农村集体所有制实现形式的创新。新型农村集体经济具有财产基础公有性、组织载体多元性、产权和成员清晰性、治理机制科学性、利益分配多元性等法律特征。促进新型农村集体经济发展，应当贯彻坚持农村集体所有制的法治底线、坚持维护农民根本利益的法治目标、坚持在法治轨道上推进市场化改革的法治理念。在法律制度层面促进新型农村集体经济发展，应当构建适应新型农村集体经济发展的主体模式、产权结构和治理体系。秉持法治思维，遵循法治路径，确保在法治框架内促进新型农村集体经济发展，尽快制定《新型农村集体经济促进法》。
关键词：新型农村集体经济；法律特征；法治理念；法治进路；新型农村集体经济促进法

02
深化农村土地制度联动改革的法治目标

陈小君

（广东外语外贸大学土地法制研究院教授）

摘要：深化农村土地制度联动改革是社会主义新时代的必然诉求，是为系统观念引领下实行中国农地制度高质量发展，契合“中国式现代化”的应有之义。历时近五年期的农地制度联动改革，试点经验的立法转化得以兑现，然仍有不少合理制度经验尚未被现行法吸纳，而有的法条在运行中触发利益冲突，殊值深承眷注。农地制度联动改革的深化，应进一步关乎权利本位纠正“权力中心化”，增进法律价值功能之内涵与位阶对农地制度改革的推力，章明产权归属与权能边界、畅通要素流动与城乡融合、协调有效市场与有为政府、选择合理权利模式与体系化规则。以法治思维引领深化农地制度联动改革，架构农地联动机制的法律治理新体系：循“同地同权”规则，有效推进国有土地和集体土地同地同权；沿公益与入市共栖进路，协调征地与集体建设用地制度规则的隔阂冲突；经土地用途正当性转换，充实宅基地与集体建设用地良性互换机制；采调整互动规则的取向，达成征收与宅基地制度的有机融动。
关键词：农地制度；联动改革；时代意涵；立法成效；法治目标

03
人民陪审员参审效能的实证分析——基于36万余份刑事判决书的司法大数据考察

王翔；于晓虹

（政治学博士，南开大学周恩来政府管理学院助理研究员；政治学博士，清华大学社会科学学院副教授）

摘要：人民陪审员制度作为我国一项重要的司法制度，一直以来备受国家和社会的关注和重视。然而，“陪而不审”“审而不议”似乎长期支配着学界对于陪审员的想象。以36万份刑事司法裁判文书数据和一手田野调研资料为分析素材的实证研究发现，人民陪审员能够系统性地影响审判结果，陪审员的参与会使最终的判决结果更加“宽大”；陪审员在合议庭中与法官的不同组合方式，也会给案件结果带来不同的影响。其背后的理论机制可被归结为：法官能够自利性地抵消陪审员的能力短板；陪审员能够能动性地发挥自身的能力优势；法官在组织合议庭时策略性地与陪审员结成“联盟”。

关键词：人民陪审员；参审制；参审效能；司法大数据；计算法学

04
中国语境下的类案同判：意涵、机制与制度化

李振贤

（法学博士，西南财经大学法学院讲师）

摘要：与域外判例法思维主导下的类案同判理论与实践不同，中国语境下的类案同判具有多重意涵与特定的实践机制。中国语境下类案同判的背景是以判例广泛运用为基本条件，在法院整体运行中解决司法共识的形塑问题。由多层次的中国语境所决定，类案同判兼有法律适用的基本要求、司法伦理的基本原则、司法裁判的基本方法与审判监管的基本方式等多重意涵。在司法实践中，“类案”辨识机制是基于“价值单元”的案件相似性的再现，“同判”实现机制则是综合考量司法权威与司法理性之基础上类案司法见解的趋从。相应的制度安排是对司法共识的制度化塑造，应注重类案同判的诉讼程序构造、判例运用制度的系统性完善、类案同判的信息化赋能等诸多方面。

关键词：类案同判；判例运用；案例指导制度；法院整体运行；价值单元

05
法社会学视角下的算法规避及其规制

邱遥堃

（法学博士，首都经济贸易大学法学院讲师）

摘要：算法权力虽然强大，但仍可能受到规避，与其治理对象之间持续存在动态博弈关系。规避算法的基本策略，包括避免成为治理对象、调整满足治理要求与混淆迷惑治理主体。这一现象的成因在于技术的刚性有限，且不匹配处理边际性治理问题时所需要的利益衡量，无法将所有“标准”转化为“规则”，解决不了多元规范秩序背后的根本性社会矛盾。然而，大多数人并非算法规避者，算法权力总体有效；少数的算法规避也有利于限制算法权力，平衡治理与自由，促进社会稳定与治理的综合效率。只需坚持包容审慎的规制原则，在通过技术加强规制简单的算法规避之同时，对复杂的算法规避保持容忍，同时发挥社会规范的规制作用。

关键词：算法规避；法律规避；互联网治理；多元规范；法律与科技

06
论《民法典》中的“依法”

李昶

（德国波恩大学罗马法与比较法史研究所博士研究生）

摘要：《民法典》中共出现162处“依法”。在我国这种立法习惯由来已久。但对此语词的解释却一直付之阙如。“依”的作用在于指示其他具体的法规范。“法”的范围并无规范等级的限制，应包括所有具有法律拘束力的成文性规范。“依法”在法规范中属于要件，但其实并无实际的规范功能。“依法”为语词提供内容要素与合法要素的功能均能通过法规范体系本身实现。此外，“依法”也未能发挥超出语词本身的指示功能。我国民事立法大量使用“依法”的习惯源于《民法通则》。其目的在于完成当时阶段性的法治宣示与教育任务。但当前滥用“依法”已经带来了许多的现实问题。因此如有可能，应当对其作如下删改：首先应清理那些已产生负面效果的“依法”；其次应通过明确指示相关法条中的积极要件来代替相应的“依法”。

关键词：“依法”；法规范体系；指示功能；民法典

07
国家权力监督原理下监察监督与刑事检察监督的关系研究

樊崇义

（中国政法大学教授）

摘要：伴随着监察体制改革带来的职务犯罪侦查部门转隶，检察机关的刑事检察监督与监察部门的监察监督之间的关系和衔接成为当前司法改革面临的重大问题。监察监督和刑事检察监督分别依托于具有混合属性的监察权和检察权，前者集党纪监督、政纪监督和法纪监督于一体，其监督手段主要体现为职务违法处置和职务犯罪调查；后者可以细分为刑事法律监督和刑事诉讼监督。通过细化两大监督的具体职能，可以发现刑事法律监督和监察监督在立案管辖范围、监督方式以及监督阶段等事项上具有差异性、趋同性和互补性，监察监督的范围覆盖检察人员，但检察机关可以在强制措施、证据材料以及退回补充调查等问题上发挥制约监察调查活动的作用。当然在实务工作中可能出现“以偏概全”“混淆概念”以及“重配合、轻制约”的失衡现象，对此，应当将两大监督置于国家权力体系之中予以审视，以国家权力监督原理为指导来进一步理顺刑事检察监督与监察监督之间的关系。

关键词：权力监督；监察监督；刑事检察监督；监察调查

08
侵犯公民个人信息罪“为合法经营”的释义学展开

杨楠

（法学博士，北京理工大学法学院助理教授）

摘要：司法解释对为合法经营而非法获取公民个人信息的行为设置了特殊的定罪量刑标准。该解释不仅在理论上引发了“为合法经营”属于定罪情节抑或量刑情节的争议，司法实践中也因怠于解释兜底条款、扩张特定信息外延、不当适用曾受处罚又再犯的规定而陷入被虚置的窘境。分析发现，“为合法经营”不对判断侵犯公民个人信息罪的成立发挥作用，而只是一种量刑情节；无论其是否（附带地或另外地）也作为违法性或有责性判断的客观、主观基础事实，“为合法经营”皆属于降低责任刑之情节。应准确把握“其他严重情节”的外延，严格解释“影响公民人身、财产安全”类个人信息，调整“情节严重”中行为人违法犯罪前科的规定，防止该特殊规则的适用空间被不当限缩。同时，行为人获取个人信息用于合法经营的，即使因不满足其他条件而无法适用该特殊规则的，也可以在法定刑幅度内减少责任刑。

关键词：侵犯公民个人信息罪；为合法经营；情节严重；量刑情节；责任刑

09
论外观主义在民商事审判中的运用

吴光荣

（法学博士，国家法官学院教授）

摘要：外观主义旨在保护因信赖外观权利或者外观授权而与无实际权利的当事人进行交易的相对人，系以牺牲真正权利人的利益为代价保护相对人的交易安全，其正当性应由立法者进行权衡并内化为具体制度，因此裁判者不能脱离具体制度泛化地运用外观主义作为裁判的依据。在现行法上，善意取得、登记对抗、表见代理（代表）等制度都体现了外观主义的法理，但各个制度在法律构造上并不相同，适用范围也各异。司法实践中，外观主义还常常被滥用于一些与交易无关的不动产或股权权属争议案件、执行异议（之诉）案件等，其根本原因在于裁判者误将法律关于权利推定的规定等同于外观主义，从而忽视了权利推定本身的制度逻辑。在执行程序中，执行机关无论是依据不动产登记簿的记载采取强制执行措施，还是针对案外人提出的执行异议作出裁定，都是运用权利推定的结果。而在执行异议之诉或者确权之诉中，尽管登记权利人最终仍有可能被认定为真正权利人，但这并非外观主义作用的结果，而是适用权利变动规则的结果。

关键词：外观主义；权利推定；善意取得；登记对抗；表见代理

10
所有权保留实现路径的体系协调

张静

（法学博士，中南财经政法大学法学院副教授）

摘要：在兼采形式主义和功能主义的立法模式之下，所有权保留具有三种实现路径，分别为取回权机制、担保物权实现程序、合同解除及其导向的返还清算程序。取回权机制是一种私力实现方式，以买受人同意与合同未被解除为前提。担保物权实现程序可由出卖人或买受人提起，且可适用于买受人已支付75%以上价款的情形。合同解除适用一般合同解除规则，且排他性地导向返还清算程序。不过，买受人已支付大部分价款的，解除效果应比照《民法典》第758条第1款而被担保化。买受人破产后，管理人仅在所有权保留实现程序未被启动时才能行使选择权。管理人选择继续履行合同的，出卖人既可主张适用取回权机制，并在无法取回时请求适用共益债务规则，也可选择担保物权实现程序或者解除合同。管理人选择解除合同的，当事人只能进行返还清算。

关键词：所有权保留；取回权；担保物权实现程序；合同解除；功能主义；形式主义

11
主观违法要素的论争及体系定位

罗世龙

（法学博士，华中师范大学法学院讲师）

摘要：针对“违法性的判断对象能否包括主观要素”这一问题，目前存在三种不同的立场，即主观违法要素全面否定论、例外肯定论和全面肯定论。全面否定论和例外肯定论存在诸多不足之处，不能很好地完成违法性认定的任务。全面肯定论符合违法性的内涵和功能，其不仅可以避免将没有预见可能性的情形宣布为违法，而且有利于违法性的准确认定。违法在于确定行为人做了什么事，责任在于确定是否可以对行为人所做之事予以谴责。违法事实在责任阶段都具有对应的责难性，既无必要也不应该单独地将主观内在的违法事实作为责任要素。单纯责任故意、过失说和双重故意、过失说对故意、过失的体系性安排均不合理，在全面赞成主观违法要素的前提下，单纯不法故意、过失说应得到提倡。

关键词：违法性；主观违法要素；假想防卫；不法故意；责任

12
作为职权转移机制的行政授权

李德旺

（上海交通大学凯原法学院博士研究生）

摘要：近些年来，由行政机关通过授权实现职权转移的立法趋势逐渐增强，行政机关主导的授权实践也愈加蓬勃。但学界主流观点倾向于将“行政授权”理解为“法律、法规、规章授权”，要么直接否定行政机关授权，要么将后者视为前者的特殊情形，忽视了行政机关授权意志与授权行为的独立性，未能建构实体法意义上的行政授权概念，在具体操作上也难以为授权与委托的区分提供实质标准。基于我国当前行政实践发展和国家治理的现实需要，应当明确行政授权是一种由行政机关通过自主授权实现职权转移的独立法律机制。从行政职权配置方式的法律结构分析，行政授权既不同于职权设定，也不同于法律授权和行政委托。行政授权的成立需要有权行政机关根据明确的授权法律规范，作出具体的授权行为，授权行为的法律效果在于实现行政权的转移。行政授权的法律关系虽然主要是一种内部的行政法关系，但行政授权所带来的职权转移仍旧会形成一定的外部法效力。基于程序法治原则，行政授权应当遵循特定的公告程序。

关键词：行政授权；授权行为；职权转移；职权配置；法律授权

13
《民法典》第423条（最高额抵押权担保债权的确定）评注

武亦文

（法学博士，武汉大学法学院教授）

摘要：本条明确了最高额抵押权所担保债权确定的法定情形，当事人可以自由约定债权确定期间。最高额抵押权的目的在于保障债权的实现，不宜对当事人约定的债权确定期间加以限制。在当事人未约定债权确定期间时，抵押权人可随时行使债权确定请求权，抵押人可自最高额抵押权设立之日两年以后行使债权确定请求权，债权确定请求权为形成权。抵押物被查封、扣押的，应当自抵押权人知道或者应当知道该事实时产生债权确定的效果。债务人、抵押人被宣告破产或者解散的，最高额抵押权所担保债权发生确定。在第2项情形下，若当事人行使债权确定请求权，则债权确定，在其他情形下，债权确定情形一经发生，最高额抵押所担保的债权即予以固定。在最高额抵押权所担保债权确定后，最高额抵押权的从属性得以恢复，可随所确定债权的移转而转让。

关键词：最高额抵押权；债权确定；确定期间；从属性

本文原载《法学家》2023年第3期。转载时烦请注明“转自《法学家》公众号”字样。

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