《金融法苑》总第一百零九辑要目

法研在线 2023-12-27

《金融法苑》(2020 总第103辑) 目录与摘要

《金融法苑》写作要求和注释体例

《金融法苑》征稿启事

《金融法苑》总第一百零九辑要目

【资本市场】

1.涉美元债违约案件的法律问题分析及思考

符望、赵丹阳（3）

2.从“伦镍事件”反思交易所取消交易的合理适用

刘月（26）

3.证券发行特定对象界定标准的选择

郑舒倩（40）

4.论泄密型内幕交易规制的问题与完善

朱子琳（56）

5.证券市场禁入的制度功能与适用标准

孟盛（89）

6.初探金融营销规制

——从引流型金融营销谈起

于露（106）

7.论借用证券账户的认定及其民事法律效果

樊健、朱锐（122）

【公司法】

8.重整中资本公积转增股本模式分析

张欣然（131）

9.公司法人格否认规则中“严重损害债权人利益”标准的认定

——基于339份裁判文书的实证研究

吴飞飞、刘嘉霖（144）

10.信托法归入救济中的因果关系适用

葛伟军、李攀（161）

11.借壳上市中的控制权交易风险应对:业绩补偿承诺制度及其反思

李舒豪（174）

12.实际控制人的法律规制

——一个体系化的建构思路

余蓁茜（198）

【金融法】

13.票据清单交易纠纷案件裁判规则研究

——《九民纪要》票据纠纷案件裁判规则的修改建议

潘修平（213）

14.高利贷入罪的理论证成及规制路径

李燕青、李军（227）

【资本市场】

1.涉美元债违约案件的法律问题分析及思考

作者：符望、赵丹阳（上海金融法院综合审判二庭，上海金融法院申诉审查及审判监督庭）

内容提要：对外发行债券是国内企业利用金融工具对外融资的主要途径,美元债券在我国海外债券中占比最大、总量最多。近年来,由于美联储货币政策和国内外形势变化,涉美元债违约事件频发。本文以时和基金案、北大方正案和恒大案等中资离岸美元债相关案件或纠纷为切入口,从美元债的发行、违约及影响入手,深入分析涉美元债违约相关法律问题,以期为妥善处理复杂的涉美元债违约纠纷探寻参考路径。

关键词：美元债违约；不对称管辖条款；维好协议；跨境破产

2.从“伦镍事件”反思交易所取消交易的合理适用

作者：刘月（北京大学法学院）

内容提要：2022年3月初,伦敦金属交易所(LME)镍合约价格短期内剧烈上涨,达到历史价格极值。LME频繁采取暂停交易、取消已达成的交易等措施,引发市场震动,被称为“伦镍事件”。虽然LME取消交易的措施在监管规则与交易所规则层面有明确依据,但因为并未发现违规的交易行为且交易所自身交易机制存在一些漏洞,LME取消交易的合理性受到诸多质疑。取消交易在交易所规则层面是常见手段,但相较于暂停交易、限制交易和暂缓交收等举措,取消交易对市场参与者权利影响更重大,因此在实践中极少使用,并容易引起交易参与者对交易所行为的挑战。交易所作为一类自律管理组织,作出取消交易的决定有一定强制性,应当在平衡交易确定性与市场公正性的基础上合法合理适当地适用。

关键词：伦镍事件；取消交易；合理适当

3.证券发行特定对象界定标准的选择

作者：郑舒倩（北京大学法学院）

内容提要：关于证券发行特定对象界定标准的选择,传统分析路径下的各个标准都有其局限性。究其原因在于,难以用某一客观标准来描述“具有自我保护能力”这一抽象、主观的要求。破局之道在于转变制度目的和法律方案的设计思路,承认仅凭特定对象标准的设置无法兼顾投资者保护和融资便利,让非公开发行发挥其便利融资的作用,并通过其他途径增强投资者保护。具体方案包括在司法救济中给予投资者程序法上的优待,以及扩大特定对象范围并引入中介机构对特定对象进行分类。

关键词：特定对象；非公开发行；财富标准；金融经验

4.论泄密型内幕交易规制的问题与完善

作者：朱子琳（北京大学法学院）

内容提要：泄密型内幕交易是一种内幕信息从信息源向其他主体传递的行为模式。在中国法上,对泄密型内幕交易的规制主要体现为监管者对“非法获取内幕信息的人”的行政处罚;尽管可有效打击违法行为,相应规制模式仍有立法目的、构成要件与行为证明上的疑问。在应然层面,规制泄密型内幕交易是为了禁止不公平信息优势的传递;泄密型内幕交易的主体是便利他人利用不公平信息优势或获取不当信息优势且具备相应主观意图的人;在违法行为证明上,间接证据在规制泄密型内幕交易中发挥重要作用,但需明确证据要求及证明标准,避免不当扩大规制边界。

关键词：泄密；内幕交易；信义义务；市场公平；信息优势；推定

5.证券市场禁入的制度功能与适用标准

作者：孟盛（浙江大学光华法学院）

内容提要：证券市场禁入措施是我国证监会执法实践中针对证券违法行为的强大“武器”,但我国当前立法尚存在适用标准模糊与片面的问题。从近年来证监会市场禁入执法案件可以发现,所有禁入决定中各项禁入措施皆是合并适用,在适用标准上只会机械地认定“情节严重”,但这不利于证券市场的持续健康发展。根据行政比例原则的要求,执法者应当关注和区分各项禁入措施的不同制度定位和实效功能,并在此之上确立使用标准。借鉴美国立法与执法事件的经验,应当分别以“不称职”“扰乱证券行业秩序”“影响交易秩序或者交易公平”为中心,重构我国公司任职禁止、证券业务禁入与证券交易禁止的使用标准。

关键词：行政处罚；市场禁入；公司任职禁止；证券业务禁入；证券交易禁止

6.初探金融营销规制

——从引流型金融营销谈起

作者：于露（北京大学法学院）

内容提要：随着互联网平台开始承接金融机构的营销业务,引流型金融营销俨然成为我国金融营销的主要模式,也引起监管的针对性关注。本文以水滴公司的商业模式为例,对引流型金融营销的特征和风险进行分析,指出我国金融营销规制的症结在于缺乏对金融营销的一般性规制,不应障目于“引流型”这一种营销表现形式。本文提出,一方面应当建立金融营销的一般性禁止规则,严格限定可进行金融营销的主体;另一方面从“所营销的对象”层面对“金融营销”进行精细化定义,根据金融产品/服务的风险程度差异化设定“金融营销”的规制力度。

关键词：金融营销；金融推介；网络营销；金融产品；金融服务

7.论借用证券账户的认定及其民事法律效果

作者：樊健、朱锐（上海财经大学法学院）

内容提要：《证券法》第五十八条禁止借用证券账户的主要规范目的在于确保发行人/上市公司等信息披露的真实性,防止规避法律和内幕交易、操纵证券市场等行为的发生。实践中,通常以交易指令是否由证券账户名义持有人作出来判断是否存在证券账户借用关系。只有违反《证券法》第五十八条规范目的的证券账户借用合同才应当被判定无效。对于证券账户借用关系无效存在主要过错的行为人不能因违法行为而获利且应承担主要的亏损。

关键词：证券账户借用；规范目的；合同无效

【公司法】

8.重整中资本公积转增股本模式分析

作者：张欣然（北京大学法学院）

内容提要：以资本公积转增股本方式调整出资人权益已经成为重整中的常规手段。由于能够为重整各方提供高度自由的公司壳价值谈判空间,对出资人权益调整的手段柔和间接,并帮助债务人绕过流通股股权强制转让的难题,转增模式广受重整各方及司法与监管的青睐。该现象背后反映的是我国重整实践常常因制度供给不足而必须曲线救国的客观事实。建议于重整中豁免适用非公开发行的限制条件,扩张重整计划的效力范围,尝试为其他出资人权益调整方式提供适宜的发展空间。

关键词：重整；资本公积转增；出资人权益调整

9.公司法人格否认规则中“严重损害债权人利益”标准的认定

——基于339份裁判文书的实证研究

作者：吴飞飞、刘嘉霖（西南政法大学经济法学院）

内容提要：实证研究表明,我国公司法人格否认纠纷的裁判实践中存在着较为普遍的对于结果要件的忽略现象,具体表现为对结果要件的论证缺失与对结果要件的判断标准混乱。对此,《九民纪要》相关规则并未能取得良好的规范引导效果。究其原因,囿于传统公司法人格观念的限制,“人格混同”情形被司法实践普遍理解为“否认情形”,加之“人格混同”本身作为一种行为情形在判断行为要件的过程中占据的绝对主导地位,导致整个类型化方法下的滥用情形偏离了行为要件的范畴,不断挤占结果要件的生存空间。此时要明确“严重损害债权人利益”的标准需要回顾规则史,将人格否认规则置于侵权责任的视野下进行分析。在此种路径下,“损害债权人利益”的定义宜延续《九民纪要》之规定,而“严重损害债权人利益”则应当指债权人遍寻常规之救济措施后仍不能实现其债权。所谓“常规之救济措施”既包括债之救济手段,也包括一般的商事合同救济手段。用尽常规救济措施后,应当依据资产负债表对公司是否具有偿债能力进行审查。类型化情形在上述适用人格否认规则的过程中只能作为连接滥用行为这一主要事实与债权人所提供之间接事实的桥梁,以经验法则的形式存在。

关键词：滥用公司法人格；人格混同；刺破公司面纱；抽逃出资；严重损害债权人利益

10.信托法归入救济中的因果关系适用

作者：葛伟军、李攀（复旦大学法学院，上海财经大学法学院）

内容提要：得利交出型救济适用特殊的因果关系结构,除确定不法行为与得利的因果关系外,尚需进一步审视得利与“损害”间的相关性,即被告得利是否导致原告权利受损。针对受托人非以信托利益为代价获取的利益,得利归入的正当性依据可从受托人的主观可归责程度、受信关系的特殊权力构造和《信托法》规范保护目的等角度得出。因果关系检验精度上,“若非,则无”仅为第一道因果关系检验,后续还应以可预见性规则进行校正。可预见性规则旨在处理对不利后果风险的分配,基于法规目的考量,应由受托人承担无法预见的风险,预见时点的确定延后至不法行为发生之时甚至之后。

关键词：因果关系；受信关系；受信权力；可预见性

11.借壳上市中的控制权交易风险应对:业绩补偿承诺制度及其反思

作者：李舒豪（北京大学法学院）

内容提要：我国证券市场中的借壳上市具有多重交易属性,但其核心在于控制权交易。具有中国特色的业绩补偿承诺制度在出台之初用于应对上市公司重大资产重组的风险。对实证法规则的考察表明,监管机构试图转变其定位,将其同时用于应对借壳上市中的控制权交易风险。分析借壳上市中业绩补偿承诺制度实际运行的直接、间接机制可知,其无法应对控制权交易的风险,甚至会向借壳方股东施加采用短视、违法经营行为的负面激励。从制度变迁的角度观察,业绩补偿承诺制度是我国资本市场既有监管规则和交易实践的一种延续。

关键词：业绩补偿承诺制度；借壳上市；控制权交易；制度错位；制度变迁

12.实际控制人的法律规制

——一个体系化的建构思路

作者：余蓁茜（北京大学）

内容提要：公司法现有的治理逻辑下,实际控制人拥有过多显性或隐性的权利和利益,法律规则上却缺少足够的义务规制,权责不一致问题严重,围绕实际控制人的制度建设不够充分,缺乏体系化建构。控制权既是实际控制人的权力也是一种权利,仅当其滥用时才产生义务,滥用行为本质是一种对公司独立人格、公司利益和其他股东利益的侵害。通过建立公司组织法语境下对实行控制人“身份—行为—责任”的规制路径,而非泛泛对其施加信义义务去管控更能有效地保护和约束实际控制人的控制权。清晰识别实际控制人的权力边界,针对实际控制人具有“所有者+管理者”双重身份的义务责任作出明确的规定,以此形成实际控制人在公司治理结构中权责一致、规范化、体系化的制度建构。

关键词：公司；实际控制人；行为；责任；公司治理

【金融法】

13.票据清单交易纠纷案件裁判规则研究

——《九民纪要》票据纠纷案件裁判规则的修改建议

作者：潘修平（北京邮电大学人文学院、中国法学会银行法学研究会）

内容提要：票据清单交易是近年来商业银行之间出现的一种新型的融资方式,其本质上不是票据行为,而是一种当事人之间的合同行为。我国法院对票据清单交易作出了两种截然相反的判决结果。最高人民法院虽然在《九民纪要》中统一了票据清单交易纠纷案件的裁判规则,但仍有一些问题未能明确规定,需要进一步修改、完善。在计算损失分摊时,未规定出资行应承担的责任。通道行如果主动向出资行还款,或者在法院判决后被动向出资行还款,则通道行应当取得代位求偿权,有权向出资行、其他通道行进行追偿。对于法院已经作出的判决,没有必要改判或撤销,但应当允许当事人采取必要的补救措施,提起新的诉讼。在刑民交织案件中,应当正确区分单位犯罪还是其工作人员犯罪,在工作人员犯罪的情况下,不应当将银行作为刑事案件的被告人判处刑罚。

关键词：票据；清单；裁判；规则

14.高利贷入罪的理论证成及规制路径

作者：李燕青、李军（海南大学法学院，华东政法大学、福建农林大学）

内容提要：高利贷入刑的问题在我国争论已久,最大的理论障碍是合同自由原则。根据合同自由原则,由于高利贷合同是借款人自愿、自由签订的,自然由其自己承担不利的后果。民法中的“高利贷”与刑法中的“高利贷”在认定范围以及规制对象存在很大差异。民法中的高利贷是以利率“高低”为标准;而刑法中是以行为“公平”作为标准。并且,民法中利息可以分为:法定利率限度内的利率、半自治的利率、与本金显不相当的利率。其中“与本金显不相当”利息类型,已经违背了合同所追求的公平,此时就不应该再固守合同自由原则;正是行为人利用被害人处于不利境地并获取“与本金显不相当”利息的这种“不公平”行为,乃是刑法介入的节点。简言之,对于获取“与本金显不相当”利息的行为在法秩序体系中具有违法性并不存在理论障碍。根据域外评价利率上限的标准,鉴于国民经济需求、法定利率的标准以及刑法规范的目的,建议我国增设高利贷罪后采用主观主义——例外的标准,作为评判刑法视域下的高利贷的介入依据。

关键词：利息类型；与本金显不相当；利率论；公平；主观主义标准