《政治与法律》2023年第9期要目

来源：政治与法律编辑部

【习近平法治思想研究】

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时空建构下中国人权发展道路的逻辑构造

作者：刘志强（广州大学人权研究院教授、博士生导师）

摘要：在时空建构理论下，中国共产党是中国人权发展道路的领导核心，党的领导贯穿于其历史逻辑、价值逻辑、实践逻辑和理论逻辑的始终。历史逻辑是中国人权发展道路的“元逻辑”，中国人权发展道路之生成背景、主体选择、伟大成就构成了历史性的逻辑脉络。价值逻辑是以基于共同价值的中国人权发展道路价值体系，突破了普世价值以及绝对主义时空观的封锁，以共识性的价值观为人权的对话、商谈和治理提供了时空语境。实践逻辑是中国人权发展道路的叙事风格，有效拓展了中国人权事业的进步空间、勾连了过去与未来的时空联结。理论逻辑是中国人权发展道路关于人权主体、人权价值、人权功能、人权话语等人权论述的整合，提升了中国人权发展道路的时空构想能力。这四者呈现“四位一体”的时空结构，价值逻辑、实践逻辑、理论逻辑是历史元逻辑在理想观念、制度设计和话语体系等社会时空领域的延伸，可以从中发现或提炼出具有开创探索性的贡献。

关键词：中国人权发展道路；时空建构；整合性人权

【主题研讨——刑法中“危险”概念的发展】

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论刑法中未必的危险

作者：曾文科（中国政法大学副教授、博士生导师）

摘要：未必的危险，是面对人类认知事物的能力极限时，为积极周全地保护可能存在的法益，而有必要在刑法中明确其构造与功能的重要解释工具，可有效说明部分未遂犯的处罚根据与部分犯罪的罪质。未必的危险是独立的危险类型，构造上有别于确定的危险（包括具体危险、抽象危险等），指行为与现实出现的法益实际受损结果之间具有因果上的高度盖然性。达至既遂的未必的危险是一种法律评价，以凭借人类认知能力无法查明法益状况这一“行为时”确定的事实为前提，超出了有利被告原则的射程。未必的危险犯在类型上包括行为时无法查明法益本身事实上是否存在（如巨额财产来源不明罪），法益是否被有效放弃（如负有照护职责人员性侵罪），以及是否保护了更加优越利益（如非法植入基因编辑、克隆胚胎罪）等三种情形。

关键词：未必的危险；未遂犯；巨额财产来源不明罪；负有照护职责人员性侵罪；非法植入基因编辑、克隆胚胎罪

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多次犯中的行为人危险及预防性惩罚

作者：刘军（上海政法学院刑事司法学院教授、博士生导师）

摘要：多次实施违法犯罪彰显了行为人的危险性，在我国刑事立法与司法实践中可以影响定罪量刑，但仍然是在“行为刑法”的框架内对于行为人危险的考量。多次违法犯罪可以作为构成要件要素、可罚的违法性要素、有责性判断阶段中对于“明知”的认定等定罪要素以及作为影响量刑的要素。无论是广义的还是狭义的多次犯，都是针对具有犯罪危险的行为人，并依据其刑罚指征而采取的“预防性惩罚”，以便促使行为人形成统一的违法性意识，敦促行为人选择“弃恶从善”，更加有效地预防犯罪。“行为—行为人”双层次犯罪论体系能够充分实现刑法惩罚和预防犯罪的目的。

关键词：多次犯；行为刑法；行为人危险；预防性惩罚

4由反证到解释：抽象危险反证理论的省思与匡正

作者：融昊（清华大学法学院博士后研究人员、助理研究员）

摘要：抽象危险反证理论是一种旨在构成要件符合性阶层限缩抽象危险犯成立范围的理论。围绕该理论的争议必须在厘清相关学理知识的基础上方能得以澄清。抽象危险犯的不法内容是对于前置性集体法益与核心层个人法益的侵犯；抽象危险不具备独立的构成要件要素的体系地位，不能被剥离出行为要素之外，因而其本身并不能直接构成反证方法的证否对象。反证方法的直接作用对象应由抽象危险转移到实行行为，即专注于对客观构成要件中实行行为的各具体要素进行实质意义上的目的性限缩解释。作为目的性限缩这一解释目标的实现方法，不仅依赖于克制型实质解释方法，而且在特殊情况下可以贯彻形式解释的方法。对于抽象危险犯的克制型实质解释，需要在构成要件符合性阶层对其抽象危险进行存在性判断，在违法性阶层根据《刑法》第13条但书，对其不法属性进行程度性判断。

关键词：抽象危险犯；反证方法；醉驾行为；构成要件符合性；克制型实质解释

【经济刑法】

5以非法手段私力实现债权行为的刑法定性

作者：王昭武（云南大学法学院教授、法学博士）

摘要：对于以暴力等非法手段私力实现债权的行为，判例与通说认为，行为人是为了实现自己的债权，不存在非法占有的目的，且债务人不存在财产损失，因而不能成立财产犯罪。但是，近代法治国家禁止私力救济，不倡导私力实现债权；行为人是否具有非法占有的目的取决于能否给债务人造成财产损失；债务人有义务履行债务，并不意味着其对于财物的占有不受法律保护。此类行为侵犯了债务人对自己财物的利用权能，应当肯定具有财产犯罪的构成要件该当性。因此可以明确刑法的否定态度，引导公民以合法手段实现债权。但是，债权人毕竟是为了实现自己的债权，其可罚性程度相对较低，还需要在违法性阶段通过考察行为是否具有社会相当性，积极地寻求阻却违法的可能。我们无法期待更不能要求面临“索债无门”的债权人只能冷静地采取合法手段，因而应当将那些手段行为本身构成故意伤害罪等犯罪的情形认定为不具有手段的相当性与必要性。

关键词：权利行使；财产损失；非法占有目的；构成要件该当性；社会相当性；阻却违法性

【专论】

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以ChatGPT为代表的生成式AI内容的可版权性研究

作者：邓文（上海社会科学院法学研究所助理研究员、法学博士）

摘要：以ChatGPT为代表的生成式AI内容具有可版权性。就激励创作而言，被激励的对象并非生成式AI本身，而是使用生成式AI创作的人，生成式AI起到的依然是创作工具的作用，依可版权性将生成式AI内容置于版权法体系框架下进行保护符合最便宜保护形式的需要，同时能够为确定生成式AI内容版权侵权的责任主体提供依据。在生成式AI作品认定上，区别于传统作品的认定，应依独创性和实质性贡献来综合判断生成式AI内容是否为著作权法调整的作品。在生成式AI作品版权归属规则上，确定生成式AI作品的版权归属于真正创作该作品的人，即生成式AI的使用者，但允许通过约定的形式，借鉴合作作品权益分享规则，形成生成式AI开发者和使用者共有作品版权的权益归属规则。

关键词：ChatGPT；生成式AI；人工智能；版权

7

论行政督察的功能性外溢及其法治进路

作者：谭家超（华中师范大学马克思主义学院副教授、法学博士）

摘要：作为中央监督地方政务的重要方式，行政督察在行政监督体系中一直占据着重要地位。随着党政同责的实践创新，党政一体督察已逐渐衍生出特定的制度构造和工作机制。鉴于这种变化，理论上首先要回答党政督察是否仍属于行政督察的范畴，以便进一步厘清党政督察制度的法治逻辑。基于前者，借用功能性外溢理论可以对二者进行一体化解释，从而将党政督察看成是行政督察功能性外溢的表现形式。核心机理在于，党政督察只是在固有党政体制上改变了原有的层级互动关系，其工作场域和工作重心尚未超脱行政系统，督党的本质在于更好的督政。据此，党政督察的长效机制在于立足于行政督察进行法治模式转向。其中，在法治依据建设方面，需依托现有制度进行形式法补全；在法治权威确立方面，需有机融合和转换党中央政治性权威；在具体制度形成方面，需在融合的基础上适度区分党政一体督察。

关键词：行政督察；党政督察；功能性外溢；党政同责；法治进路

【争鸣园地】

8

当代我国财产与权利、权力之关系——结合相关资产负债表的研究

作者：童之伟（广东财经大学人权研究院、法治与经济发展研究所教授）

摘要：有必要在对归属已定财产做二元划分的基础上，具体揭示“公共财产转化为权力”和“个人财产转化为权利”的实现机理。政府预算支出直接由广义政府部门最终消费的部分生成权力，而回到居民部门并由其最终消费、无须付对价的部分生成权利。国民总收入初始分配后居民部门向广义政府缴纳之税和费，构成居民部门成员享有宪法规定的基本权利和包括诉权的各项公权利的对应财产内容。居民部门可支配收入是与私权利直接对应的物质内容。国有资产“两权”中广义政府部门行使的财产所有权是权力，而国有公司可自主行使之权是权利。居民生命、身体是居民部门首要财产，它们作为整体在宪法上表现为生命权这项不证自明的前提性基本权利。

关键词：国有资产；个人财产；权力；权利；资产负债表

9

我国专门法院的发展困境与模式构建：以“地位—功能”为中心

作者：谷佳慧（北京理工大学法学院助理研究员、博士后）

摘要：我国专门法院建设已初具规模，但也面临法院性质存在争议、政策导向影响审判中立、法院布局莫衷一是等发展困境。从结构功能主义视角来看，其根源在于专门法院的法律地位模糊、司法性功能与政治性功能失衡。依据不同司法传统和发展诉求，域外专门法院的“地位—功能”模式可分为“行政司法制约式”“行政司法混合式”“普通司法限权式”三种。我国专门法院的模式优化应以专业性和地方法院为基础，平衡司法性功能与政治性功能，构建中国特色的“专业司法平衡式”，从而提升专业化司法的质量与效率，助力实现司法公正和推动产业发展的现代化治理目标。

关键词：专门法院；地位—功能；司法性功能；政治性功能

【实务研究】

10

国家出资公司治理模式选择与法律制度保障

作者：汪青松（西南政法大学民商法学院教授、法学博士）

摘要：《中华人民共和国公司法》的新一轮修改引入“国家出资公司”可以促进公司法的功能扩展和回应国企改革发展需求，但也凸显出既有公司治理的规则局限与法理匮乏，修改草案相关制度设计尚不完善。国家出资公司的治理模式选择应当跳出本位与主义之争的窠臼，建构和完善以董事会为中心的治理模式。在此理念下，宜将董事会定位为国家出资公司的“决策机构”，以利于其扮演好多种角色。董事会中心治理模式的法律制度保障，需要厘清公司法作为“公开运营法”之功能，以促进公司制企业从“暗箱”变为“明箱”；同时以董事会作为公司治理机制建构的重心；在立法技术上以机构间分权为手段，对董事会采取概括授权，对其他机构采取限定授权；并且，为避免多头问责的弊端，应构建统一的监督问责机制。

关键词：国家出资公司；公司治理；董事会中心主义；公开运营法

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转基因农作物越境损害责任的省察与重构

作者：刘春一（北京外国语大学法学院讲师、法学博士）

摘要：转基因农作物越境转移可能对输入和输出的国家和地区造成损害。在其法律责任问题上，既有学说从污染者负担原则出发，认为转基因农作物越境造成的损害应排他性适用民事责任。从规范分析角度看，此种观点具有局限性，污染者负担难以作为一项法律原则而被证成；相关国际条约并未明确转基因农作物越境损害的责任形式，而是允许缔约方适用现有国内法或者制定新的法律去解决。依据《卡塔赫纳生物安全议定书关于赔偿责任和补救的名古屋—吉隆坡补充议定书》，及时充分赔偿原则应为统帅转基因农作物越境损害责任的法律原则。依照该原则，面向转基因农作物越境损害排他性适用民事责任不具有正当性，应当以民事责任和国家责任为核心构建类型化的责任体系。应依照因果关系的确证性对相关事实进行类型化区分，对因果关系可在经营者层面确证的损害适用民事责任，对不能确证的则适用国家责任，同时还应通过立法补正和法律解释的方式推动类型化责任体系在规范层面得以实现。

关键词：转基因农作物；越境损害；国家责任；民事责任