《政治与法律》2023年第8期要目

来源：政治与法律编辑部

【深入学习贯彻党的二十大精神】

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“中国式现代化”与有为政府的经济法促进

作者：刘大洪（中南财经政法大学法学院教授、博士生导师）

摘要：实现“中国式现代化”的过程也是实现共同富裕和高质量发展的过程，在这个过程中要充分把握政府与市场的关系，实现有为政府与有效市场的双向促进。在尊重市场决定性作用的前提下，促进有为政府的“有为”，需要“政府干预经济之法”的经济法充分发挥作用。在谦抑干预和精准干预的理念指引下，经济法通过降本增效、优化责任等方式促进有为政府更好地实现。具体到政府干预市场中如何更好地发挥政府的作用这一关键性问题上，“中国式现代化”建设应重点坚持政府“三化”：一是应简化办事程序，节制政府管制措施；二是应强化公共服务，夯实市场主体保护；三是应优化监管执法，维护公平市场秩序。法治化营商环境作为经济法促进有为政府的典型映射，应遵循市场主体平等规则，不让任何一类市场主体形成不正当的竞争优势或劣势。

关键词：中国式现代化；经济法；有为政府；有效市场；营商环境

【主题研讨——中华优秀传统法律文化研究】

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中国古代“出礼入刑”传统之赓续与创新

作者：何勤华（华东政法大学涉外法治研究院、法律文明史研究院教授，中华司法研究会副会长）

摘要：“出礼入刑”是中国传统法律文化的智慧结晶。随着我国古代礼法关系经历了礼刑并用、礼刑互斥、礼法合一、隆礼重法这四个历史阶段，“出礼入刑”法律传统得以形成、发展并巩固。“出礼入刑”并不是机械地要求礼和法在适用上完全对应，而是强调礼和法是有差异的统一。礼和法可以相互为用，但礼是法的指导与渊源，任何法律制度都要以礼的精神作为支撑，使礼的规范法律化。“出礼入刑”法律传统揭示了礼和法的互动关系，它是中国古代一个长期的社会现象，并对古代治国理政的模式、法律制度的基调、法典编纂的风格以及审判决狱的思维等产生了深刻的影响。在推进中国式现代化的时代背景与重大命题之下，应当传承好中华优秀传统法律文化，积极借鉴“出礼入刑”法律传统中的有益成分，实现礼法关系的现实转化，探索法治与德治并重的社会治理新方式。

关键词：出礼入刑；礼法关系；中华法系；法治；德治

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“天下无讼”价值追求的古今之变

作者：陈景良（中南财经政法大学法学院教授、博士生导师）

摘要：“天下无讼”的价值追求是中华法系精神和智慧的集中体现。中华传统文化认为伦理是社会生活的基点，人的本质为伦理人，处理人与人的关系应以伦理为前提。以伦理为基点，以天下为方法，以无讼为旨归，视君王和官吏为实现“天下无讼”的责任主体，借助文言文和白话文两类文体传播“无讼”义理，通过司法制度和民间调解等多重路径践行“天下无讼”价值追求，是中国人处理纠纷的特有智慧。虽然在近代以来遭遇了崔东壁、熊十力等人基于内在理路的强烈批判，也有着因应时代之需和外在冲击而发生的主体、理念与模式之变，但“天下无讼”之价值追求仍有着历久弥新的“变化中的不变”。这背后就是中国人认知内外世界、处理内外纠纷的独特的思维逻辑与行为方式。此种逻辑与方式既以早期中国司法理念为文化基因，又有着新的社会历史条件下赓续传统、焕发活力的时代动因，是理解中华法制文明、重塑新型中华法系的一把“锁钥”。

关键词：天下无讼；伦理人；中华优秀传统法律文化；中华法系；习近平法治思想；新时代理性人

4中国古代“老幼妇残”的刑事法保护及其当代传承

作者：聂友伦（华东师范大学法学院副教授，日本名古屋大学法学研究科外国人研究员）

摘要：保护老幼妇残的恤刑原则彰显中华优秀传统法律文化的智慧，须在新时代法治中国建设中得到继承和发扬。古代刑律对老幼妇残的保护规定包括刑罚免除、刑罚减轻、刑罚易科、刑事处遇优待及其他特殊保护等内容。不同内容有着不同侧重，在整体上控制着规范的方向、在细节上制约着权力的行使，形成了恤刑慎杀、从宽处理、特殊保护等刑事法原则。自中华人民共和国成立以来，立法者愈发注重法制传统的传承，设置了一系列保护弱势群体的实体与程序制度，成为我国刑事法治的突出亮点。未来应当以习近平法治思想为指引，进一步完善老幼妇残保护的刑事法体系，如扩张刑事责任减轻的适用对象范围、明确对不宜长期羁押者的处置办法、严格规制侵害老幼妇残的犯罪行为等。

关键词：老幼妇残；刑事法保护；恤刑；从宽

【经济刑法】

5压制反抗后临时起意取财的罪责评价

作者：张梓弦（北京大学法学院助理教授、法学博士）

摘要：《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条对压制他人反抗后临时起意取财的行为人罪责评价予以了定性，但此规定缺乏进一步的法理溯源。为得出上述行为构成抢劫罪的结论，将本罪构造重塑为“被害人防御能力阙如的管辖”，或将本罪手段行为及被害人属性予以拟制评价的观点，均不足取；试图在继续犯的场域调和既有观点与司法解释间的龃龉的立场亦存在疑问。在先行行为压制被害人反抗的情形下，可凭行为人对被害人自由侵蚀状态的不解除而在“不作为”的视角下承认后续的抢劫罪之成立。立足于此，该条前、后段的不同法律后果设置并非来自被害人对取财行为的感知，而是取决于行为人在取财时对于解除被害人的被压制反抗状态是否具备结果回避可能性及是否履行作为义务。

关键词：压制反抗；临时起意；不作为；先行行为

【专论】

6

认真对待司法巡回的国家治理功能：基于最高人民法院巡回法庭功能迁移的考察

作者：李洋（南京师范大学法学院教授、法学博士）

摘要：国家治理现代化亟须司法的全面参与。司法解释、指导性案例及司法的政策参与对于司法统一有其必要，但对塑造司法规则之治、强化国家治理功能而言仍有不足。作为制度性建构的最高人民法院巡回法庭对于国家治理现代化而言有功能性意义，但在实践中又存在职能定位在案件分流与统一法律适用之间摇摆，涉诉信访案件的广泛受理阻碍巡回法庭统一法律适用的功能发挥等潜在困境，使其经由司法巡回达到国家治理的功能受阻。因而需要以法治思维为导向正视最高人民法院巡回法庭在运行过程中的功能迁移，即从聚焦于纠纷解决逐步转向司法统一、规则治理的关注，从司法改革先行试错的“试验田”转向创新机制呈现的“示范区”，以服务于国家治理法治化的历史进程。

关键词：司法巡回；统一法律适用；国家治理法治化；最高人民法院巡回法庭

7

表情符号的解释：基于情境主义的解释方案

作者：王俐智（吉林大学法学院讲师、法学博士）

摘要：随着网络的发展，表情符号越来越频繁地出现在当事人交易活动中。我国司法实践对于表情符号的解释存在着肯定性解释与否定性解释的裁判分歧，其实质是同意推定与异议推定两种不同解释方案的碰撞。美国合同法上存在着文本主义和情境主义两种解释理论，前者排斥文本之外的任何证据，后者强调文本之外的情境考察。基于表情符号的特性，情境主义更适于表情符号的解释。情境主义下，表情符号应采取“两步走”的解释方案。表情符号的初步解释应当首先区分主动情境与被动情境；其次在被动情境下进一步区分初次交易情境与多次交易情境；最后在初次交易情境下再次区分合同订立、变更、解除情境与合同履行情境，进而分别适用不同的推定方案。基于表情符号的特性，表情符号的最终解释要在具体情境中综合考察表情符号的上下文、表意人的实际行为和习惯等因素，得出妥当的解释结论。

关键词：表情符号；情境主义；同意推定；异议推定

【争鸣园地】

8

论习惯法的国家立场与社会立场

作者：谢晖（广州大学人权研究院教授）

摘要：一直以来，法学家对习惯法的论述，主要坚持的是国家主义的习惯法论。该观点强调习惯法与其他法律的表现形式一样，都是主权者的命令。这种观点来自人们对在人民主权下国家的德性依赖和强力认同。但这种依赖与认同，以及建立在此基础上的习惯法的国家唯一依赖，在国家权力越来越一家独大的困顿中日渐被解构。随之而来的法律多元主义思潮，助长了法律的多元性观念。法律多元性主要体现在非国家的习惯法之多元性上，它表明习惯法固然可以依赖于国家，还可以依赖于（多元）社会。国家的习惯法，立旨于裁判规则；非国家的习惯法，立旨于行为规则。国家的习惯法，来自主权者的命令，而非国家的习惯法，来自人们对反复适用，并具有权利义务分配功能和纠纷解决功能的习惯之道德信赖、利益信赖和公正信赖。

关键词：国家主义；国家习惯法；非国家习惯法；裁判规则；行为规则

9

学位撤销事由要件反思及其完善

作者：林华（中国政法大学习近平法治思想研究院教授、博士生导师）

摘要：事由要件是学位撤销构成要件的实质要素，也是学位撤销法律争议的焦点内容。基于对现行《学位条例》第十七条的解读，舞弊作伪在实质层面上构成了学位撤销的事由要件。通过对法律文本和司法案例的统合性分析，舞弊作伪作为一个不确定的法律概念，可区分为学术层面的舞弊作伪和非学术层面的舞弊作伪。相应地，学位撤销事由也可分为学位撤销的学术事由和学位撤销的非学术事由。当前，学位授予单位和法院对学位撤销事由的判断标准经常呈现不一致的情形，需要通过立法和司法的双重路径去完善学位撤销的事由要件，进而实质性化解学位撤销法律争议，有效推进教育法治。

关键词：学位撤销；事由要件；舞弊作伪；学术不端

10

“裁判依据”与“裁判理由”的法理再辨——以社会主义核心价值观的法源定位为中心

作者：刘树德（湘潭大学法学院教授、博士生导师、最高人民法院审管办副主任）

摘要：社会主义核心价值观经由立法机关立法以及最高司法机关制定文件进入法规范性文件之后，必然存在司法如何对其加以运用的问题。立足“正式法律渊源—非正式法律渊源”与“效力渊源—认知渊源”的法源划分，可对核心价值观的“法源之争”进行类型化分析。未入法的社会主义核心价值观属于非正式渊源，入法后呈现为立法目的或者法律原则的属于正式渊源和认知渊源，入法后呈现为法律规则的属于正式渊源和效力渊源。进而未入法的社会主义核心价值观可作为裁判理由，入法后呈现为立法目的或者法律原则的社会主义核心价值观可作为裁判依据（欠缺法律规则时）或裁判理由（不欠缺法律规则时），入法后呈现为法律规则的可作为裁判依据。

关键词：社会主义核心价值观；法源；裁判依据；裁判理由

【实务研究】

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行政机关对瑕疵行政协议的单方撤销权

作者：陈国栋（大连海事大学法学院教授、博士生导师）

摘要：鉴于相关立法与司法解释未曾规定，行政机关能否撤销自己意思表示瑕疵的行政协议成为当下行政协议制度建构中的重要问题。基于行政协议的协议性，学界主流意见是行政机关只能诉请撤销且只能在行政协议具有“重大而明显”违法情形时才能撤销。但这一主张忽视了行政协议的行政性及其主导性。基于行政协议的行政性，行政机关单方撤销违法行政协议不仅符合行政协议与行政行为在结构上的同构性，也符合公共利益保障的需要，更符合行政机关与司法机关之间的关系。对于一般违法协议，通过再协商程序不能保全公共利益、补足合法性的，行政机关应当撤销；基于贿赂、欺诈或胁迫产生的协议，行政机关应当撤销；对于不违法的协议，基于重大误解、显失公平原因，行政机关可以撤销；撤销会给公共利益造成重大损害的，不得撤销。我们需要更为深入、全面地探究行政性对行政协议及协议诉讼制度的影响。

关键词：行政协议；单方撤销；协议性；行政性；违法协议

12

资本认缴制：股东出资自由与公司资本自治

作者：刘迎霜（上海大学法学院教授、法学博士）

摘要：《中华人民共和国公司法》实行资本认缴制以来，严格的认缴期限约定使公司无法根据经营需要获得股东已经认缴但未届出资期限的出资，往往导致公司运营资本不足。资本认缴制中，基于公司资本功能的认缴资本和实缴资本的区分承担，资本维持原则应是指公司应在认缴资本范围内保持与其营业需求相当的实际运作资本，即实缴资本。从股东出资债务期限利益与股东社员义务、公司正常经营利益、公司融资便利利益、资本认缴制核心目标等进行利益衡量分析可知，股东的出资债务期限利益应该进行克减。因此，对资本认缴制的全面理解应当是股东出资自由、公司资本自治。即将修改的《中华人民共和国公司法》实施后，应在司法解释中或通过案例指导制度明确公司资本自治中的多数决规则、公司资本自治决议合理的限制性约束规则和公司资本自治决议的履行规则。

关键词：资本认缴制；资本维持原则；期限利益；利益衡量；出资自由；资本自治

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