《政治与法律》2023年第2期要目

法研在线 2023-03-24

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《政治与法律》2022年第2期要目来源：政治与法律编辑部

【习近平法治思想研究】

习近平党内法规思想论纲

作者：段占朝（上海社会科学院法学研究所党内法规研究中心执行主任、助理研究员）

摘要：习近平党内法规思想包括有机统一的六个方面。习近平党内法规思想来源于马克思主义党建学说，与毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观中的党建理论一脉相承，是对党的建设实践经验的深刻总结和理论升华，是马克思主义党建学说和法治学说相结合并创造性运用、创新性发展的最新理论成果。党内法规体系和国家法律体系是逻辑上的“并列关系”，党内法规体系、国家法律体系和中国特色社会主义法治体系是“种属关系”，党内法规体系和国家法律体系是中国特色社会主义法治体系“属概念”之下的“种概念”。党内法规的价值主要有三种，即秩序价值、法治价值和权威价值。党内法规的基本原则主要是全面领导、思想建党、制度治党、政治建设统领等四项原则。党内法规制度的执行是党内法规制度的生命线，党内法规制度的执行力建设永远在路上。

关键词：习近平党内法规思想；理论渊源论；创新发展论；党规体系论；党规价值论；党规原则论；党规执行论

【主题研讨——保障宪法实施研究】

论落实宪法解释程序机制

作者：范进学（上海交通大学法学院特聘教授、博士生导师）

摘要：党的十九届四中全会以来，党中央关于宪法解释的制度安排已由“健全宪法解释程序机制”转向为“落实宪法解释程序机制”。这一变化意味着启动我国解释程序机制的现实要求已经成为社会共识。因此，从学理上探讨我国法治实践中可能存在的宪法解释程序机制以及其何以完善与落实等问题就具有强烈的现实意义与学术价值。我国目前可供讨论的宪法解释模式有四种，即立法型宪法解释、抽象型宪法解释、附随型宪法解释与独立型宪法解释。其中抽象型与附随型宪法解释是具有中国特色的宪法解释模式。鉴于抽象型宪法解释已开启了我国宪法解释之门，当下亟需启动的是附随型宪法解释程序机制。该机制可在备案审查和由公民、组织提出的审查建议中加以落实，即全国人大常委会通过审查与宪法的规定、原则和精神相抵触的规范性文件，对相应宪法条款的内容作出解释，从而以此启动附随型宪法解释程序机制，以便真正落实我国宪法解释程序机制。

关键词：宪法解释；合宪性审查程序；宪法解释程序；贯彻落实

我国《宪法》第三条第四款的程序意蕴

作者：屠凯（清华大学法学院副教授、法学博士）

摘要：我国《宪法》第3条第4款规定了中央和地方国家机构职权划分的原则，即“在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性”。以程序的视角观察可见：一方面，地方的国家机构有权提出中央需要研究、回应的议程；另一方面，中央国家机构在最后环节保有对地方动议的否决权。“主动性、积极性”区别于“灵活性”。“灵活性”与“原则性”相对，意味着制定特殊规则、采取变通措施。国家机构所实行的民主集中制和执政党的民主集中制仍可一致地解释。两种民主集中制都允许从属方提出意见，而主导方仍可拍板定案。

关键词：央地关系；统一领导；主动性；积极性；灵活性

备案审查与合宪性审查关系重构

作者：李少文（中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部副教授、法学博士）

摘要：按照《中华人民共和国立法法》的规定，备案审查机构发现法规“同宪法相抵触”，可以进行处理。理论界于是认为备案审查制度包含了合宪性审查职责，但这种理解存在很多难题。在本质上，备案审查是一种立法监督制度，以合法性审查为主要职责，发挥间接的宪法监督功能。虽然在备案审查中直接依据宪法进行审查有法律空间，但该工作存在现实局限性，表现为直接同宪法相抵触的法规数量少、发现难，且审查机构没有能力从涉宪法的规范性文件中发现、处理真正的宪法争议，也不会质疑法规的依据是否合宪。备案审查实践中从未依据宪法进行过实质性审查。将备案审查与合宪性审查混淆在一起，不利于合宪性审查制度建设。我国正在建设以全国人大宪法和法律委员会为中心的集中式的合宪性审查制度，它排斥在备案审查中进行合宪性审查。修改《中华人民共和国立法法》时应当建立备案审查的合宪性审查提请机制，让备案审查为合宪性审查提供案源和动力，实现两者的衔接协调和共同发展。

关键词：备案审查；合宪性审查；合法性审查；宪法监督；提请机制

【经济刑法】

刑事合规司法效果的厘定及其刑法证成

作者：童德华（中南财经政法大学教授、博士生导师）

摘要：刑法是刑事合规最有效的依据。当前的刑事合规改革很大程度上受到了刑法理论滞后的制约。为了实现政策性合规向法治化合规的转变，必须为其提供三重证成。首先是效果证成。必须着眼于刑事合规的多重效果，从多个角度扩大刑事合规的司法适用范围，改变检察机关“孤军作战”的局面。其次，制度证成，要充分挖掘刑事合规的刑法根据。企业合规从广义上看包括国内和国外的诸多规范，域外法律规范可以对我国刑事合规改革提供有价值的参考，但刑事合规的依据只能是国内刑法规范。国内刑法规范包括刑法总则、分则等直接规范以及前置性规范。再次，法理证成。刑事合规明显是在积极的特殊预防观念中融入了修复性的司法理念，因此具有重塑刑法制度的功能；从合规目的的实现路径来看，它依赖于刑法采取规范违反说作为评价实质违法性的主要根据。在处理涉案企业责任分配的时候，转嫁罚理论不适合我国单位犯罪的处罚原理，不应让员工为企业犯罪背锅。同时，涉案企业、负责的主管人员与其他责任人员承担的责任不同，这决定了刑事合规可适用于主管责任人员并适用于重罪。

关键词：刑事合规；法律依据；积极的特殊预防；涉案企业；监督过失责任

【专论】

意思瑕疵定位下显失公平制度的动态体系论适用

作者：王文军（南京航空航天大学人文与社会科学学院教授、法学博士）

摘要：由于显失公平的主客观要件均存在一定的概括性与弹性，以动态体系论弹性评价显失公平要件的充足度有其合理性。显失公平的内在原理不是公序良俗，而是公平原则与意思自治原理；公平原则提供制度渊源上的依据并正当化其客观要件，意思自治原理支撑其主观要件。以“动态体系论”弹性评价显失公平要件的充足度，当侵扰对方意志自由的程度很高时，结果失衡的充足度可适当降低，这是因为显失公平的支撑原理以意思自治原理为主导，公平原则为补充。为降低主观要件的证明难度，可适当采取表面证据规则，在一方当事人处于危困状态等不利情势而结果显著失衡时，推定对方有对此加以利用的事实。

关键词：显失公平；公序良俗；公平原则；意思自治；动态体系论

从“送法下乡”到“法治乡村”——中国乡村法治建设的社会学考察

作者：张林江（中共中央党校（国家行政学院）社会和生态文明教研部副教授、社会学博士）

摘要：乡村法治是国家治理体系和治理能力现代化的重要内容，也是乡村治理模式转型的关键一环。当代中国的乡村法治包含着现代民族国家构建、现代乡村社会构建、乡村治理现代化三个并行交互的进程，但三者呈现不同步、不协调的内在张力。鉴于中西古今的多重话语体系影响，乡村法治在理论上呈现出内生与外嵌，自主发展与外来思想、制度引入的角力与融合等多重景象；在实践层面上表现出对发展焦虑以及治理困局的积极应对和艰难探索。为此，对我国乡村法治的考察和实践推进，需放在中国式现代化、“三农”或乡村振兴这两个大的框架下进行，最终实现法治与“民情”的内在契合。对此既不能无视“民情”用强制的方式来实现乡村法治，也不能坐等“民情”的自然变迁，而应在建设社会主义现代化国家的总体目标下，积极推动现代乡村社会的构建和乡村治理现代化转型，实现“强国家-强社会-强治理”的内在统一。

关键词：乡村法治；现代民族国家构建；现代乡村社会构建；乡村治理现代化

【争鸣园地】

学位论文同行评阅程序的立法建构

作者：关博豪（华东政法大学副研究员、法学博士）

摘要：同行评阅是我国20世纪80年代相关学位立法确立的学位论文必经审查程序，但立法对该程序的规定非常简略，可操作性极弱。实践中多以规范性文件来解读和细化，形成了“法出多门”的状况。导致送审主体不明确、评阅人资质标准模糊、回避程序不周延、评阅参照标准缺失、评阅结果约束力不明。这在法治视野衡量下，或多或少存在瑕疵与不规范。随着同行评阅引发的纠纷逐渐增多，该程序的法治化规制已不容忽视，其中诸多内容有进一步充实和完善的必要。为此，应当在立法上规范组织送审、明晰评阅人资质标准、严格第三方介入、统一同行评阅标准、明确评阅结论的拘束力、确立司法救济途径，以对现行同行评阅程序予以建构。

关键词：学位论文；同行评阅；程序缺位；立法建构

轮奸未完成形态的认定逻辑——以轮奸行为构造的法教义学重塑为视角

作者：张龙（上海外国语大学法学院讲师、法学博士）

摘要：轮奸未完成形态的认定聚合了刑法学诸多的理论争讼，其中包括强制性交的刑罚根据、犯罪论体系的选择、加重犯罪构成模式的选择以及共同犯罪参与体系的选择等，其相互之间前后衔接的逻辑关系决定了体系性思维的重要性。据此而言，轮奸未完成形态的认定逻辑应当遵循以下步骤展开演绎：首先，梳理强奸的刑罚根据，以证成其亲手性特征；其次，在加重结果犯与共同实行犯的基础上，形塑出轮奸的行为构造；最后，根据轮奸的行为构造归纳出各种未完成形态的定罪理论模型，即参与人负有“共同而有区别的责任”。通过体系化的法教义学路径重塑轮奸的行为构造，可以为该领域混乱的认定局面提供一套妥当的解决方案。

关键词：亲手犯；共同实行犯；结果加重犯；轮奸未遂；轮奸中止

【实务研究】

论作为“权力”的行政处罚决定公开

作者：熊樟林（东南大学法学院教授、博士生导师）

摘要：现有理论解读过度美化了公开行政处罚决定的背后动机，公开行政处罚决定并不单单是行政机关“自我监督”的向善举措，不能将其简单理解为公民监督依法行政的一种“权利”。这一“权利”是无法交给行政相对人的，相对人也不可能行使任何选择权限。实际上，行政处罚决定公开更多的是一项规制工具，是作为“权力”赋予行政机关的，是由互联网兴起的时代背景和行政组织法的内生突破共同助长的。作为“权力”的行政处罚决定公开，需要和其他制裁行为一样获得规范化。我们应努力从“权利”视角转换至“权力”视角，改变现有监督依法行政的目的认识，充分运用行政法基本原理，为行政处罚决定公开设置全方位控权机制。与此同时，“权力”视角下的行政处罚决定公开工作，也应做根本性调整，如“具有一定社会影响”的限缩解释、公开无需匿名等等。

关键词：行政处罚决定公开；目的；制裁

长视频平台版权滥用行为的反垄断法规制

作者：殷继国（华南理工大学法学院教授、博士生导师）

摘要：在“内容为王”的时代，视频版权是长视频平台的关键资源和核心竞争力。长视频平台通过版权集中建立了其他平台难以逾越的版权壁垒，生态系统建设有助于长视频平台实施生态型垄断行为，长视频平台突破权利边界实施的版权滥用行为损害了长视频市场和相邻短视频市场的竞争，进而触发反垄断法的规制。反垄断法意义上的版权滥用行为包括长视频平台与交易相对人达成的变更独家授权或者转授权价格、联合抵制交易、版权共享等垄断协议，以及具有市场支配地位的长视频平台实施的垄断高价、拒绝交易、差别待遇等滥用市场支配地位的行为，还涉及版权交易的经营者集中。为了确保版权滥用行为反垄断法规制的有效和适度，应坚持以利益平衡原则协调版权保护与版权滥用规制的关系，确立竞争损害标准作为反垄断法介入的标准，推动网络视频领域版权授权模式的改革。

关键词：长视频平台；网络视频市场；版权滥用；独家授权；反垄断法