月旦民商法杂志78期 - 2022年12月号

法研在线 2023-03-24

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月旦法学杂志320期（2022年1月号）要目来源：月旦知识库

【编辑手札】

　　本期企划具有二项主题：现代信托法制及破产法制。在信托法制方面，王志诚教授整理美国、香港、新加坡及日本等地区的信托法制，及业务发展趋势，检视台湾信托业之管制模式及改革方向。李智仁执行长分析台湾高龄信托商品之创新成果，并探讨其中的创新元素与法制上因应之道。赵廉慧教授厘清商事信托的概念，认为商事信托属营业信托的一部分，既存在商业公司的替代功能，又保持其作为信托制度的灵活性。

　　在破产法制方面，胡利玲教授针对破产重整中，为债务人继续营业借款而产生的重整融资债权，提出一项清偿优先顺位的规则，具有启示性。徐阳光教授与梁春瑾博士生则论述中国大陆破产法的发展，针对目前修法工作中，市场化、法治化及信息化的破产法改革方向，进行分析说明。

　　在法学论述方面，林少伟教授与洪喜琪博士生认为中国大陆新的公司法改革，应充分尊重脱法实践经验，对强制性规则予以降格或巩固处理。孙国平教授及贺琳研究人员讨论中国大陆《民法典》第1010条第2款规定的高校负有性骚扰防治义务，应参考美国法之见解，认为高校违反性骚扰防治的侵权责任应为过错责任。同时可基于过失雇佣与留用机制、推定知情原则等，对过错加以认定。吴悠然博士生讨论业绩承诺补偿协议，认为该协议系属新型的非典型合同关系。在条款内容的设计上，应当给予被收购方适当的激励，并兼顾上市公司、目标公司和被收购方的利益平衡，以促进交易的公平、合理和效率。

【78期企划手札】

　　随着商业化时代的进展，现代信托法制具有多样性，尤其金融业信托业者的出现，对于传统信托法发生重大改变。再者，破产法在现代商业社会，也具有特别的重要性，公司重整与个人债务清理，均属重要议题。因此本期企划具有二项主题：现代信托法制及破产法制。

　　在现代信托法方面，王志诚教授指出，台湾信托业法于2000年制定后，虽经7次修订，当前信托业务之发展水平仍难以媲美美国、香港、新加坡及日本之荣景。因此王教授整理上述地区的信托法制及业务发展趋势，就其信托业之管制模式进行分析，检视台湾信托业之管制模式及改革方向。

　　其次，李智仁执行长针对台湾高龄化社会所需的信托法制，兼顾财富管理、赡养照护、医院医疗与社会福利等功能之信托商品，分析台湾高龄信托商品之创新成果，并探讨其中的创新元素与法制上因应之道。赵廉慧教授之论文在于厘清商事信托的概念，认为商事信托属营业信托的一部分，和民事信托在功能目的、受益权、委托人及受托人的义务和责任等具有重要区别。商事信托既存在商业公司的替代功能，又保持其作为信托制度的灵活性。

　　在破产法制方面，胡利玲教授针对破产重整中为债务人继续营业借款而产生的重整融资债权，提出一项清偿优先顺位的规则，具有启示性。亦即，未设定担保的重整融资债权自动视为「共益债权」，优先于所有无担保普通破产债权清偿，但不得优先于有担保债权；对提出重整申请后至法院受理重整前，为债务人继续营业的借款，可参照共益债务处理。又重整融资债权的优先清偿地位，不应因重整程序的终止或转换为清算程序，而失去效力。徐阳光教授与梁春瑾博士生则论述中国大陆破产法的发展，针对目前修法工作中，市场化、法治化及信息化的破产法改革方向，进行分析说明。

【目录】

【当期企划：现代信托与破产法制】

后信托2.0时代信托业之管制模式及法制配套／王志诚

台湾信托业法于2000年7月19日制定后，虽历经7次修正，但当前信托业务之发展水平仍难以媲美美国、香港、新加坡及日本之荣景。台湾若欲跻身国际金融资产管理中心之地位，势必应掌握美国、香港、新加坡及日本之发展趋势及最新修法动向，作为改革信托法制及政策拟定之参考。本文先整理美国、香港、新加坡及日本等先进国家地区信托法制及业务之发展趋势，再分别就其信托业之管制模式进行分析，检视台湾信托业之管制模式及改革方向，进而提出结论及建议。

关键词：信托业；信托公司；私人信托公司；信托业务；进入管制

高龄信托商品创新与信托法制／李智仁

高龄化已是趋势，金融商品如何因应需求，唯有创新是赖。台湾预计在2025年迈入「超高龄社会」，因此高龄金融相关议题也备受关注，尤其是如何在传统商品或服务中，找到创新之路。金融监督管理委员会于2020年9月1日发布「信托2.0：全方位信托计划」，认为信托的发展不应仅局限于特定金钱信托，而应思索信托制度本质，开展层面更宽广的全方位信托业务，同时也藉此激励信托业导入创新思维，嘉惠高龄长者。推动迄今，兼顾财富管理、赡养照护、医院医疗与社会福利等功能之信托商品陆续问世，受益人人数与信托财产金额也陆续攀升，在创新过程中实践普惠金融之理念。本文分析台湾高龄信托商品之创新成果，并探讨其中的创新元素与法制上因应之道。

关键词：信托；高龄社会；金融创新；赡养信托；信赖义务

商事信托的界定／赵廉慧

本文在对信托的多维度区分中厘清商事信托的概念。在营业信托和非营业信托的区分中，商事信托属营业信托的一部分，商事信托和民事信托在功能目的、受益权、委托人意思的作用、受托人的义务和责任、破产隔离功能，以及设立方法等方面存在重要的区别，商业信托作为美国法的创造，可视为商事信托的一部分。商事信托和公司制度作为商事组织既有共同点，又存在较大的差异。商事信托既存在商业公司的替代功能，又保持其作为信托制度的灵活性。

关键词：营业信托；商事信托；民事信托；商业公司

重整融资中的利益平衡─中国大陆重整融资债权清偿规则的体系性建构／胡利玲

重整融资债权是指在破产重整中为债务人继续营业借款而产生的请求权。赋予重整融资债权何种清偿地位，是破产法上的难题。目前各国普遍赋予重整融资债权以优先清偿地位，但具体的清偿体系和优先顺位规则不同。中国大陆现行破产法和司法解释虽已设有一定的规则，但仍存在明显不足，不利于形成对重整融资的激励。未来破产法应：明确规定未设定担保的重整融资债权自动视为「共益债权」，优先于所有无担保普通破产债权清偿，但不得优先于有担保债权且不应有任何例外，以维护对担保制度信用支持功能的信赖和预期；对提出重整申请后至法院受理重整前为债务人继续营业的借款，则不应直接赋予共益债务的性质，但可参照共益债务处理，前提是借款须为企业继续经营所必需，并经债权人会议事后「追认」；扩张可为重整融资债权设定的担保类型，而不限于抵押担保，并明确在同一担保物上存在相竞权利时，须统一适用民法典有关物权担保的优先顺位规则，以保持与民法规范的协调；明确重整融资债权的优先清偿地位不因重整程序的终止或转换为清算程序而失去效力。

关键词：重整融资；清偿顺位；优先性；共益债务；利益冲突

中国大陆破产法的演进与改革／徐阳光、梁春瑾

中国大陆破产法的发展，经历了从《企业破产法（施行）到《企业破产法》的演进过程，目前正在进行新一轮的修法工作，市场化、法治化、信息化已然成为破产法改革的重要方向。市场化的改革要求注重破产审判的专业化专门化建设、破产管理人队伍的培育，同时还应大力培育重整融资市场。法治化的改革要求根据市场经济的发展变化和现实需求，填补制度空白，提升规则的完备性，主要内容是个人破产制度的构建、重整制度的完善和合并破产制度的建立。信息化的改革包括破产信息公开制度、破产案件办理机制和破产网络拍卖等内容。三大改革理念各有侧重，互相渗透且互为支撑，共同塑造中国大陆破产法律制度改革的具体方向。

关键词：企业破产；个人破产；破产重整；信息平台；合并破产

【法学论述】

脱法实践之公司法因应／林少伟、洪喜琪

中国大陆新一轮公司法改革应充分尊重脱法实践经验，对强制性规则予以降格或巩固处理。该因应导向源于形式性规则与实质性秩序之弥合需求，以及粗放性规则与灵动性活动之调适必要。在强制性规则降格样态情境中，公司法虽然难以透过设置商事法源条款排除强制性规则适用而实现整体降格，但可结合具体场景甄别保护型及技术型强制性规则的降格场域。其中，保护型强制性规则应以弱者利益最低保护限度为强制边界，技术型强制性规则应以公司运行中规则暂无效率改进空间为强制边界。在强制性规则巩固样态中，公司法应在立法密度适中的指导原则下，以规制必要性为据限缩规制对象，并透过法律、司法解释及行政监管规则三类规范分流进行公司法强制性规则的巩固。

关键词：公司法修改；强制性规则；脱法实践；诱致性变迁

高校性骚扰责任─基于中国大陆《民法典》第1010条第2款之分析／孙国平、贺琳

近年来中国大陆高校性骚扰事件频发，虽有诸多道德规范性文件，但其强制性与惩罚性不足。中国大陆《民法典》第1010条第2款明确规定高校负有性骚扰防治义务，然该条款缺乏明确的责任条款，高校对性骚扰行为究竟应负何种责任，主要有雇主责任说、连带责任说与补充责任说三种学理解读。经论证发现，若高校承担雇主责任、补充责任抑或连带责任皆有不妥。结合中国大陆高校实情，在考察美国理论与实践的基础上，认为高校违反性骚扰防治的侵权责任应为过错责任。该过错责任在责任形态方面具体可表现为直接责任、单方责任与按份责任。同时可基于过失雇佣与留用机制、推定知情原则等来对过错加以认定。

关键词：高校性骚扰；侵权责任形态；过错责任；责任认定标准

重大资产重组中的业绩承诺补偿协议／吴悠然

中国大陆上市公司重大资产重组领域的业绩承诺补偿既是一项旨在消弭讯息差距、防范并购风险的商业安排，又是一项保护上市公司中小股东权益、维护资本市场秩序的法律制度。业绩承诺补偿机制涉及资产重组协议和业绩承诺补偿协议两个层面的法律关系，前者本质上是一种买卖合同，后者则属新型的非典型合同关系。业绩承诺补偿协议的主要内容包括业绩承诺目标条款、业绩失诺后果条款和目标公司经营分配条款。在条款内容的设计上，应当在给予被收购方适当激励的同时，注重兼顾上市公司、目标公司和被收购方的利益平衡，促进交易的公平、合理和效率。

关键词：上市公司；重大资产重组；业绩承诺；对赌协议；经营权分配

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