月旦法学杂志329期 - 2022年10月号

法研在线 2023-03-25

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本刊型态：月刊，月旦法学杂志329期（2022年第10期）

【编辑手札】　

　　当代民主法治社会中，政府依法行政而遂行各项行政职能，乃社会运作与人民良善生活所不可或缺者。然而，从现代国家兴起而开展迄今之行政法学，依旧有许多基础学理需要再度深度讨论与剖析，以求因应当代科技社会与权利保护之需求。有鉴于此，本期特别邀请到李建良教授针对行政行为论与行政法律关系、詹镇荣教授就行政处罚与相关不利处分、程明修教授针对行政处分之效力，以及陈信安教授针对保护规范理论与行政诉讼，再度提出兼具最新学理与实务需求之阐述。

　　于新兴法学议题部分，最高法院吴灿院长就施用毒品处遇之诉讼条件与刑事简式审判程序、曾宛如教授针对独立董事召开股东会及透过公开收购替换董事等新兴议题，均提出精彩的分析。此外，张明伟教授对证人域外陈述议题、翁燕菁副教授就夜间工作之性别平等议题，也提出缜密的分析与延伸论述。而马凯亮博士研究员，则针对中国大陆金控公司之现状，提供比较法制之思考。

　　在实务见解发展部分，戴瑀如教授、许恒达教授，分别针对特留分与责任能力判定等实务议题，提供最新第一手之分析。本期也要感谢方嘉麟教授，探讨新近实务上大股东推动并购交易与其信息揭露规范等议题，进行精彩的阐述。

【目录】

【本月企划：行政法传统学理的反思与开展】

行政行为论与行政法律关系论的新思维／李建良

行政行为论为传统行政法理论的根基，亦是行政程序法立法的基本骨架，同时构成行政诉讼类型的体系元素。晚近社会结构变迁、法规日趋繁琐，行政法问题多元而复杂，各种学说竞相出新，行政行为论的功能备受质疑，行政法的研习与治学亦倍增困难。本文从解构行政行为论的概念要素出发，重新检视行政行为论的功能、局限及其所面临之时代挑战，并且结合行政法律关系论的探索，尝试打破传统以行政行为定性为重心的思维惯性，建构透析行政法体系的方法与视域，藉此提升并强化处理行政法实务问题的分析能力与开拓行政法学腹地的学术能量。关键词 行政法学方法；行政行为论；行政处分；行政法律关系论

行政法传统学理的反思与开展─行政处罚、裁罚性不利处分与管制性不利处分／詹镇荣

行政罚法公布施行后，将部分行政罚之传统学理予以实定法化，成为可直接适用之法条，有助于执法机关依法行政之提升。然而，若干法则在适用上仍不免滋生争议。本文以裁罚性不利处分与管制性不利处分之概念区分、处罚法定原则，以及「依法令之行为」阻却违法事由三项规范密度薄弱之议题为例，反思其在当代多元生活事实下，传统内涵受维持之可能性，并探讨其精致化之续造空间。相对于后二者可透过法解释学之操作及司法裁判，作有效之填补，前者则囿于立法结构因素，区辨难题始终存在。除非透过修法，否则不利处分是否属行政罚，仍有待个案中对立法目的之细腻分析，难有一般性之准据。关键词 行政罚；裁罚性与非裁罚性不利处分；没入；处罚法定原则；阻却违法事由；人工智能之行政罚责任

行政法学之迷雾森林─行政处分效力之体系／程明修

有关行政处分之生效（Wirksamkeit）、拘束力（Bindungswirkung）或存续力（Bestandskraft）等仍属学界认为困难且复杂之议题。此等总论概念仍存在歧异与不确定性，是行政法上模糊与对立之场域，学说上之讨论也呈现如同难以收拾之线团一般，更如同一个法律概念之迷雾森林或散落混乱之杂货，成为最不可思议但却最光彩夺目的行政法议题。本文就行政处分效力之体系，分别以涉及人的范畴与规制内涵之范畴分别加以说明。关键词 行政处分；生效；拘束力；存续力；构成要件效力；确认效力

保护规范理论于认定行政诉讼诉讼权能之再思考／陈信安

行政诉讼诉讼权能之有无，向来均以保护规范理论作为判断之依据。而对于保护规范理论之运用，行政法院裁判实务向来多系依循释字第469号解释所揭示之「法律之整体结构、规范对象、所欲产生之规范效果及社会发展因素」，以探求系争之一般行政法法规范是否亦属保护规范，以及其保护范围。除前述该等因素外，本文认为亦应进一步探究宪法基本权利规定对于保护规范及其保护范围之解释与具体适用，将会产生何等影响。再者，个案中之具体情形，是否亦可作为解释与具体适用系争一般行政法法规范之因素而应加以审酌，亦系本文所将处理之另一问题。关键词 行政诉讼；诉讼权能；保护规范理论；基本权利；情况保留

【法苑精粹】

施用毒品处遇之诉讼条件与刑事简式审判程序─最高法院111年度台上字第1289号判决评析／吴灿

毒品危害防制条例于2020年1月修正公布，对于施用毒品者机构内之处遇程序，最高法院变更先前决议，以3年为期，建立观察勒戒与刑罚制裁交替运用之治疗模式，不免致原本适用刑事简式审判程序之施用毒品案件，其刑罚处遇之诉讼条件改变。依通常程序起诉之案件，得转轨改行简式审判程序者，以被告就被诉事实为有罪之陈述为必要条件之一，简式审判程序得否因诉讼条件之欠缺，而为免诉或不受理判决，及就裁判上一罪案件，为一部有罪、他部不另为免诉或不受理之谕知，审判实务见解歧异，本文爰藉此案例加以说明厘清。

关键词 简式审判程序；诉讼条件；施用毒品；观察勒戒；程序转轨

【法学论述】

经营权争夺之乱象─以独立董事召开股东会及透过公开收购替换董事为例／曾宛如

经营权争夺在台湾资本市场上屡见不鲜，但其态样不一而足。委托书向来是争夺经营权不可或缺之工具，然独立董事召开股东会解任或改选董事也是常见之现象。近来，透过公开收购取得目标公司之经营权，再改派目标公司于争夺经营权之公司的董事也开始萌芽。这些变动对公司治理而言，绝非正面。

独立董事可独自召开股东会，系沿自监察人之规定。监察人应否具有单独召开股东会之权限已有诸多争议，而独立董事位于董事会，理应属公司业务执行机关之成员，其是否适宜拥有此项权力，更具争议性。

另一方面，公开收购本为企业并购之一种型态，其发动与产业发展及经营策略有关。现迂回透过公开收购取得或巩固目标公司及公开收购人以外之公司之经营权，更有可议。其所涉之层面颇广，惟于目前法制下，诉诸于董事之忠实义务应是主要选项。此外，是否引进双重代位诉讼以为因应亦值得考虑。

关键词 独立董事；监察人；经营权；公开收购；股东会召集权；双重代位诉讼；忠实义务

论证人域外陈述之证据能力／张明伟

由于台湾宪法并未明文保障对质诘问权，因此，一直到释字第384号解释作成后，对质诘问权之保障才成为宪法位阶的法制争议。虽然在域外警讯笔录之证据能力盼对，最高法院107年第1次刑庭会议决议肯认刑事诉讼法第159条之2、第159条之3等规定之类推适用，惟此种见解之妥当性，确有进一步探讨之空间。在分析美国实务发展后，应可确认审判外陈述之真实性本身，才是应否践行对质诘问程序之判断标准，因此，未区分陈述本身是否具真实性特征即肯认得以类推适用方式限制对质诘问权，就未具真实性特征之审判外陈述部分，即存在过度限制对质诘问权之违宪争议。为保障被告于审判中所应享有之对质诘问权，最高法院107年第1次刑庭会议决议本身，即有再行补充、修正之必要。

关键词 传闻法则；对质诘问；域外陈述；警讯笔录；证据能力

夜间工作的性平时刻─从国际法规范定位释字第807号解释之历史意涵／翁燕菁

女性夜间工作禁令于国际劳工规范下争议已久。问题的交叉性使得国际社会难以达成真正的共识，即使相关规范历经多次修正。部分主要工业国家于1990年代初期藉由司法审查废止女性夜间工作禁令。而台湾这项禁令的性平时刻，亦藉由司法院释字第807号解释实现，但迟到了30年。本文主张，台湾实则基于同样政府面对劳资双方压力犹豫不决，乃至仰赖司法审查废止禁令。然于此同时，释字第807号亦如同欧洲法院与德国宪法法院般，错过一个能无关性别而同时保障劳工职业选择自由与夜间工作受保障权利的机会。

关键词 女性夜间工作；国际劳动公约；国际劳工组织；性别平等；劳工权利

在比较法视野中分析中国大陆金融控股公司的概念／马凯亮

从比较司法的法律视角和金融公司的视角，控股公司是控股公司的状态：基于金融法律和基于社会的金融公司存在。此外，金融法律公司存在而且它的动态对控制的关系类型，保持不同类型的开放要求。最后，在比较法分析的基础上，中国大陆目前的控股概念保持与其他司法管辖区公司金融控股发展的趋势一致，目前公司在未来的可能仍然存在。这符合法文化发展的规律。

金融控股公司是一种广泛存在于不同司法管辖区的公司形式。从比较法的角度看，金融控股公司的概念存在两种状态：一种是基于法律文本的状态，一种是基于社会现实的状态。此外，金融控股公司有两种法律地位：金融机构和控股公司。此外，它强调了对子公司的控制关系，并对其提出了一些特殊要求。就业务类型而言，两种法律立场有所不同，但总体上还是比较开放的。最后，在比较法的基础上，中国大陆现行金融控股公司概念与其他司法管辖区金融控股公司概念的发展趋势保持一致，但仍有可能在未来进行更新。总体而言，这符合法律文化的发展。

关键词 金融控股公司；比较法；金融机构；控股公司；法律概念；金融控股公司；比较法；金融机构；控股公司；法律概念

法实证研究方法论：实证比较法的五种取径／张永健

本文以最近数则最高法院判决，探讨意思表示错误法则的适用。在意思表示内容的错误，应区别表意人之内心意思何时构成意思表示的内容，及表意人得否撤销其意思表示。表意人的内心意思必须成为双方缔约的基础，表意人始得撤销其错误之意思表示。在物之性质的错误，无非系因双方当事人以该物之特性作为缔约之基础，与意思表示内容的错误，并无本质上的不同。在双方动机错误，受害之一方得类推适用情事变更原则，请求法院调整契约内容。

关键词 意思表示内容错误；物之性质错误；双方动机错误；情事变更原则；共同错误

外国法人的权利能力与认许／何佳芳

新兴人工智能科技在大数据提供的经验基础下，快速在国家社会各层面引领创新及发展，也引发法律规范及社会政策新一轮的挑战。算法是这一波改变的核心，法学界如何响应算法引起的争议，也成为定性人工智能时代的关键。本文从富勒重视人际交往的法理学出发，他认为多中心的新兴科技议题不适合直接进入法院，以裁判的方式解决争议；以及重视调解方式提供争议双方更多互动可能等主张出发，论述现阶段发展在线算法争议咨询及调解的意义。算法争议在线咨询及调解，也可以进一步发展成未来具有参考价值的法律知识库。

关键词 人工智能；大数据；算法；富勒；裁判理论；在线调解

【判解评析】

特留分抛弃之方式与特留分扣减权之目标及其效力─评最高法院109年度台上字第361号民事判决／戴瑀如

本文以最高法院109年度台上字第361号民事判决出发，辅以法制史与外国立法例的对比关照，重行检视有关特留分之性质，并针对特留分扣减权之目标中，就遗产分割方式与指定应继分之差异应如何区分？侵害特留分行使扣减权之效力究属物权效力或是债权效力？以及特留分之抛弃可否以抛弃继承的意思表示所包括？等等问题，提出个人看法。

关键词 特留分之性质；特留分扣减权之目标；特留分扣减权行使之效力；特留分之抛弃

【实务选评】

刑法裁判精选─责任能力判定要件之近期实务动向／许恒达

刑事责任的课处以符合罪责原则（Schuldprinzip）为前提，罪责原则强调仅当行为人对于法益侵害行为及其结果，具备可能决定是否执行该侵害行为的能力时，才能构成犯罪并科处刑罚；相反来看，倘若行为人欠缺此项能力，即使行为人已经侵害法益，亦不足以让行为担负起刑事责任。要求行为人具体最起码承担责任的能力（Zurechnungsfähigkeit），才能肯认犯罪成立，认定行为人具有可非难性，此即刑法罪责原则强调「无罪责，无刑罚」的体现。

【时事法论】

大股东推动并购交易其对价之合理性─以信息揭露规范为核心／方嘉麟

企业并购，倘交易双方无任何关系，市场运作基本上会保障价格公平性，无须多加规范，但在关系人交易，管理层或大股东占有信息及控制优势，可能滥用权力掠夺不当利得。信息揭露是各国常用的管制手段，惟台湾目前距充分信息揭露仍有相当距离，针对揭露之时效性、内容规范，都存有改善空间。本文建议，公发公司先以软法强化并购时的揭露，缩短其与取处资产，及公开收购时所应揭露之密度差距，并与程序管控相辅相成，用落实管控程序，来节制管理层或大股东滥权，达到保障外部股东之目的。

关键词 企业并购；私有化；信息揭露；公平并购指引

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