《环球法律评论》2023年第1期要目

法研在线 2023-03-24

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马克思主义法学专栏

刘练军：宪法上监督条款的类型化分析（5-21）

主题研讨：新型网络犯罪专题研究

孙道萃：从传统犯罪到网络犯罪：业务犯罪的法理与立法反思（22-39）

左袖阳：虚拟期货交易平台案件的刑法定性（40-56）

王华伟：网络爬虫行为的罪责认定路径：数据确权与利益平衡（57-73）

理论前沿

许瑞超：宪法和一般法关系命题的观念溯源与当代表达（74-93）

江辉：论全国人大及其常委会以决定方式行使立法权（94-107）

李晴：论自动化行政的正当性基础（108-122）

刘洋：协力义务违反的类型谱系与效果构造 ——基于承揽合同的教义学展开（123-140）

苑宁宁：最有利于未成年人原则内涵的规范性阐释（141-155）

剌森：互联网平台滥用相对优势地位的规制理论与制度构成（156-173）

岳万兵：董事对第三人责任的公司法进路（174-191）

李至：论抽象危险犯中对间接危险的实质化审查（192-208）

国际法研究

高健军：国家间争端法律解决中的滥用程序抗辩（209-224）

马克思主义法学专栏

宪法上监督条款的类型化分析

刘练军，东南大学法学院教授。

内容提要：我国宪法文本中形式意义上的监督条款有第3条等共十二条，实质意义上的监督条款有第41条等共两条。从其历史生成上看，宪法上的监督条款可以划分为三类：继受宪制传统的、汲取历史经验的和创新宪法权力架构的。从其规范性质上看，宪法上的监督条款可以划分为三类：作为权利规范的、作为义务规范的和作为权力规范的。从其价值目标上看，宪法上的监督条款可以划分为四类：承载人民民主、实现人权保障、促进经济发展和维护法治秩序。由宪法上的监督条款所建构的种种监督制度，共同形成国家监督体系，其宪制功能可以概括为三个方面：捍卫宪法尊严、塑造权力制约机制及提升国家治理能力。“监督”堪称是一把开启我国宪法之门的钥匙。正确认识国家机关之间的监督关系，才能全面透视宪法创制的国家机关的内部构造。对宪法上的监督条款作类型化分析，有助于准确把握其宪制价值，并深刻理解我国社会主义宪法制度的特色。

关键词：宪法监督条款规范性质价值目标宪制功能

主题研讨：新型网络犯罪专题研究

从传统犯罪到网络犯罪：

业务犯罪的法理与立法反思

孙道萃，中国政法大学国家法律援助研究院副教授。

内容提要：我国对涉业务犯罪采取碎片式的分散立法，并“寄宿”在有关不正当竞争犯罪体系内。依托关联罪名进行扩张解释的应急路径已暴露出理论薄弱、立法供给不足等问题。应确立狭义的业务与业务犯罪概念作为专属立法的基本起点。网络业务犯罪活动愈演愈烈，依靠计算机犯罪、网络犯罪生成的扩张解释路径明显吃力。新型网络业务犯罪具有独立属性，与传统业务犯罪既关联、又有别，实质上是网络不正当竞争犯罪，所保护的客体内容是正当、合法的业务。互联网经济以及反不正当竞争立法触发的行刑衔接问题，使涉（网络）业务犯罪的专门立法需求日益凸显。应以我国实际的立法需求为导向，合理借鉴域外立法经验，切实回应刑法保护（网络）正当业务的任务。现阶段可采取“区分制”，增设第231条之一妨害业务罪与第287条之三妨害网络业务罪，撑起双重保障。

关键词：网络业务犯罪不正当竞争犯罪妨害业务罪

虚拟期货交易平台案件的刑法定性

左袖阳，北京市社会科学院法治研究所副研究员。

内容提要：不同于正规的期货交易，虚拟期货交易平台案件不以标的的未来交付为目的，行为人实际上与交易参与人形成对赌关系，交易资金闭环流动，交易结果与真实市场不存在任何关联。无非法占有目的的虚拟期货交易案件可分为“二元期权”模式和价格差模式两类。对于“二元期权”模式案件，司法上多定性为开设赌场罪；对于价格差模式案件，尽管司法上基本形成了以非法经营罪定性的惯性，但这一定性并不能准确包摄此类案件的行为本质。期货交易与赌博的本质区别在于，期货交易与真实的标的资产具有相关性，期货交易具有风险规避和价格发现功能，而赌博除了制造风险供人投机外，不具有经济功能。无非法占有目的的虚拟期货交易平台案件的定性，应回归其行为本质。应当以是否存在操纵交易涨跌行为作为核心标准，拒绝出金等作为辅助标准判断虚拟期货交易平台案件是否存在非法占有目的。

关键词：虚拟期货交易开设赌场罪非法经营罪非法占有目的

网络爬虫行为的罪责认定路径：

数据确权与利益平衡

王华伟，北京大学法学院助理教授。

内容提要：确定网络爬虫的刑事责任边界，核心问题在于对数据获取行为是否取得授权的判断。关于数据犯罪中的“未经授权”或“超越授权”，美国判例先后存在代理范式、合同范式、撤销范式、代码范式等不同认定路径。上述范式背后所代表的合约权利标准和技术障碍标准各有利弊，二者并非互斥择一，而应是递进互补的关系。网络爬虫刑事责任的认定，应当首先通过场景式、类型化的思路进行数据确权分析。在此前提下，合约权利的违反奠定了数据爬取行为的基础不法。对合约的形式应当进行限定，其中爬虫协议发挥着举足轻重的作用。在此基础上，技术障碍的突破进一步提升和确证了刑事不法，由此可以限制处罚范围的过度扩张。技术障碍的认定不宜过度严苛，典型的反爬措施可以归入此类，对此应当妥善考虑企业数据权利、平台运营模式等多重利益的平衡。

关键词：网络爬虫数据确权爬虫协议反爬措施

理论前沿

宪法和一般法关系命题的

观念溯源与当代表达

许瑞超，厦门大学法学院助理研究员。

内容提要：宪法和一般法的关系命题涉及宪法与立法者制定的一般规范的关系构造，如何理解宪法、是否以及如何限制形式法律对一般规范的创造为二者关系命题的核心。从观念史的脉络来看，宪法和一般法的关系命题奠定在自然法与人定法、法与法律、根本法与一般法所表征“法”二元论的基础之上。“法”二元论强调人定法、一般法的有效性并非仅出于立法者的意志和命令，也服从于更高的法。随着立宪主义的兴起，更高的法和基于制宪权的宪法相结合，逐渐实证化为优于一般法的最高成文法律。在议会立法国时期，法规完全为形式法律所垄断创造，宪法的规范力须经由形式法律的转化，不具备对于一般法的优位性。二战后，基于对法实证主义的反思，宪法不再仅被理解为源于制宪者的决断，亦被认定为独立于主权者意志的理性和正义的体系。宪法和一般法的关系命题是阶层的判断：首先判断制宪者的意志与更高的法对宪法认知的影响，其次判断具有形式和实质双重优位性的宪法对一般法的影响。

关键词：宪法一般法自然法根本法双重优位性

论全国人大及其常委会

以决定方式行使立法权

江辉，中国社会科学院大学法学院讲师。

内容提要：全国人大及其常委会采取制定“**法”和作出“决议”或“决定”两种方式行使立法权。梳理历史发现，当创设局部性、临时性或应急性制度，或处理一次性事项时，未以制定“**法”而以决定方式行使立法权。以决定方式行使立法权，可能影响《宪法》与《立法法》规定的法律制定程序的严肃性，模糊立法权与其他权力的区别，使得难以有效规范全国人大及其常委会的权力行使。立法权的历史起源和实践经验表明，立法可以处理一次性事项；根据法治要求，有些一次性事项的处理只能行使立法权。为避免决定方式行使立法权可能造成的问题，应当统一立法权行使的程序；从长远看，应统一立法的名称为“**法”。

关键词：全国人大及其常委会立法权决定立法程序

论自动化行政的正当性基础

李晴，南京大学法学院助理研究员。

内容提要：行政机关自我审查、相对人同意和立法授权是有关自动化行政正当性基础的三大主张，却各有局限和争议。建构自动化行政的正当性基础，本质是厘清自动化行政与法的关系。以是否逾越法律授权为标准，自动化行政系统可划分为非逾越系统和逾越系统。针对两类自动化行政系统，应分别确立不同的正当性要求。具体而言，非逾越系统经行政机关自我审查即可引入。逾越系统包括辅助干预系统、替代授益系统和替代干预系统。辅助干预系统的引入须分阶授权。替代授益系统的引入须经由相对人同意。替代干预系统的引入须获得被替代行政权的特别设定规范的重新授权。

关键词：自动化行政行政机关自我审查相对人同意立法授权

协力义务违反的类型谱系与效果构造

——基于承揽合同的教义学展开

刘洋，上海财经大学法学院副教授。

内容提要：协力行为于承揽之债履行中地位显要，然而我国《民法典》相关规则设计却显得体系性不足，关于法效果的规定漏洞丛生。藉由类型化方法，可提炼出协力义务违反的“排除—迟延—瑕疵”之类型谱系，体系化地完成法效果塑造的任务。协力义务被排除的类型又囊括定作人任意解除、拒绝协力、可归责地引致协力能力丧失、协力能力不可归责地丧失等具体形态。任意解除伴生的赔偿请求权是“披着损害外衣的报酬请求权”。拒绝协力及可归责地引致协力能力丧失的案型会产生《民法典》第584条履行利益赔偿请求权，而非部分报酬请求权。协力能力不可归责地丧失时，可类推部分报酬请求权确定法效果。协力迟延的案型中，时间徒然流逝和资源无端保留构成对承揽人给付能力的占用，承揽人赔偿请求权应采“增加费用+利益逸失”的内涵构造，但要承认司法裁量权对赔偿数额的影响。协力行为瑕疵履行时，须区分合同交换计划是否因此被排除，再参照协力行为被排除或迟延的案型确定其法效果。

关键词：任意解除拒绝协力协力迟延协力瑕疵报酬请求权

最有利于未成年人原则内涵的

规范性阐释

苑宁宁，中国政法大学法学院副教授。

内容提要：由于法律固有的滞后性和未成年人权利的广泛性，适用最有利于未成年人原则将成为一种常态。儿童最大利益原则是最有利于未成年人原则的国际法渊源，最有利于未成年人原则是儿童最大利益原则的国内法表达。考察国际法渊源，最有利于未成年人原则继受了权利本位、理解维度、涵涉个体与群体的所有事项、情境化运用、非绝对排他性等五个方面的一般属性。分析国内法规范，最有利于未成年人原则的具体要求可概括为尊重人格尊严、听取意见、特殊优先保护、适应健康成长规律、保护与教育相结合等五个方面。立足于现行法律规范提炼总结出来的以上十个方面，一体化构成最有利于未成年人原则的完整内涵，可为有效发挥这一法律原则保障未成年人权利的功用，提供稳定的知识体系和思维框架。

关键词：儿童最大利益原则最有利于未成年人原则儿童权利公约未成年人保护法权利本位

互联网平台滥用相对优势地位的

规制理论与制度构成

剌森，北京工商大学法学院讲师。

内容提要：是否规制互联网平台滥用相对优势地位的行为，自《反不正当竞争法》《反垄断法》修订之时就不断争论与探讨。互联网平台的相对优势地位主要包括平台内经营者对平台的依赖关系以及因网络效应、锁定效应以及数据获取能力的差异而具有优势。前者的依赖关系是因平台在规则制定和市场进入上拥有相对力量所致；而后者则体现为大型平台相对于中小型竞争者具有显著的优势市场力量。规制滥用相对优势地位具有保障个体的交易自由、防止私人主体的经济力量被滥用等效果。在功能定位上，禁止滥用相对优势地位构成禁止滥用市场支配地位的扩展与有效补充。在行为认定上，需要坚持以“界定相关市场—认定企业的相对优势地位—判定是否存在滥用行为”这一分析路径，结合互联网平台市场的竞争特性，综合考量行为的违法性。

关键词：互联网平台滥用相对优势地位相关市场竞争损害

董事对第三人责任的公司法进路

岳万兵，清华大学法学院助理研究员。

内容提要：董事直接或间接侵害第三人利益，在一定条件下均具有可归责性，应对第三人承担个人责任。传统理论并不完全排斥董事对第三人的个人责任，但其赖以依靠的撤销权、代位权、侵权规则等只能调整董事对第三人的直接侵害，而在董事通过公司间接侵害第三人利益的场景下难生实效。公司法应当针对董事对第三人的间接侵害提供规范供给。间接侵害指向的是与公司存在基础法律关系的债权人，而非任意第三人，董事对其承担责任的类型是组织法传导机制下信义责任的延伸，是组织利益失衡时对信义义务理论的补充与矫正。因风险承担、身份定位的差别，董事通常只在故意、违反忠实义务导致公司无力清偿债务时才应对债权人承担间接侵害责任，而不应包括过失、违反勤勉义务的场景。董事对债权人责任与股东人格否认责任是组织法内部责任的一体两面，故人格否认的适用标准可作为董事责任标准的重要参照。《公司法（修订草案）（二次审议稿）》第190条仍未准确定位公司法下董事对第三人责任的制度功能，须重新设计。

关键词：董事责任第三人信义义务代位权侵害债权间接侵害

论抽象危险犯中对间接危险的

实质化审查

李至，南京航空航天大学人文与社会科学学院助理教授。

内容提要：立法上，抽象危险犯在条文中未坚持“行为+结果”的固有表述路径，而仅呈现出“行为”类型的特征。此举易导致理论上对抽象危险犯的阐释倾向于采取形式说，仅要求身体动静即可而不要求有侵害结果，也导致司法上对抽象危险的制裁呈现非理性的一面。但所有的犯罪实际上均要求某种“结果”，只是抽象危险犯中要求的结果在于对外界造成影响的“外界变动”。重新审视抽象危险犯的性质和构造，需对抽象危险予以实质化审查，即借助构成要件的各要素，结合当时的各种事实情况，以生活经验法则间接地对现实中的危险实施三维立体的审查。而由于抽象危险犯动态的危险构造，实践中需对各类抽象危险确立不同的犯罪化门槛，从而保持维护安全和保障自由两大利益间的平衡。

关键词：抽象危险犯危险构造实质化审查间接危险经验法则

国际法研究

国家间争端法律解决中的

滥用程序抗辩

高健军，中国政法大学国际法学院教授。

内容提要：国家间争端的法律解决包括仲裁和司法解决两种途径。滥用程序是国家间争端法律解决中的一个既存概念，然而关于这一概念的一些基本问题仍需进一步澄清。滥用程序抗辩是一种被告提出的针对原告诉求可受理性的反对主张。此种抗辩既非实体抗辩也非管辖权抗辩，也不针对当事方在审理过程中滥用某种程序权利的情况。滥用程序抗辩的法律依据不是滥用权利理论，而是一项一般法律原则。滥用程序包括出于不正当目的使用程序（主观滥用）和对程序的不合理使用（客观滥用）。作为一种剩余性抗辩，滥用程序抗辩适用于那些被告没有其他有效依据来反对原告诉求可受理性的情况，但应适用“例外情况”标准。整体而言，滥用程序并非国家间争端法律解决中的一种强有力的抗辩手段，不仅作用有限，而且不易获胜。

关键词：国家间争端解决滥用程序可受理性 “例外情况”标准

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