《厦门大学法律评论》第35辑要目

来源：XMU Law Review

宪法性法律的概念辨析与观念溯源

作者：王建学（法学博士，天津大学法学院教授、博士生导师，天津大学北洋学者长聘教授，天津大学国家制度与国家治理研究院副院长，国家社科基金重大项目首席专家）

摘要：我国宪法理论与实践将宪法性法律作为仅次于宪法典的重要宪法渊源。但宪法性法律的表述具有一定的误导性，有必要在观念溯源的基础上予以辨析和反思。“宪法性”作为形容词与“法律”作为名词相结合的复合结构具有悠久历史。宪法（πολιτετα）一语的民族语言化构成其基本前提，根本法（lois fondamentales）等概念是其直接萌芽。随着古代不成文宪法自近代以来逐渐成文化，根本法等概念基本上被成文宪法典取代。在现代成文宪法体系中，宪法性法律无论作为对宪法典的修订，还是在宪法典缺失时作为替补法典的复数成文宪法文件，都具有与宪法典相同的规范效力。立法机关基于宪法典制定的实施性法律不构成宪法渊源，应以宪法附属法或其他适当表述来统称其类别并确保其合宪性。

关键词：宪法渊源；宪法规范；宪法性法律；宪法典；宪法修改；宪法审查

法律史学在“逆风时代”的挣扎

——从日本《法制史研究》第70号所载两种专题报告集谈起

作者：赵晶（中国政法大学法律古籍整理研究所教授，法学博士）

摘要：日本《法制史研究》杂志第70号上刊登了两种专题报告集，分别是“日本的法史研究史”和“日本法史/法制史教科书的可能性”，从学科初创史和教科书的编写原则出发，讨论法制史学的定位问题。由此反观中国法律史学，我们应从“学问史”的角度梳理近代以来的法律史学家群体，辨析不同学科出身者的研究路径，积累基于法学方法的研究个案，彰显法律史学的独立性；通过酝酿跨学科的问题意识、保持不同学科在方法论上的紧张关系，谋求与历史学等其他学科的对话；在现实立法层面，立足传统，为当下的法制变革提供正、反面论据，尤其是应致力于平抑冒进的立法建议或针砭现行法中存在的问题。

关键词：法律史学；学科独立性；方法论；现实贡献

忘情政治：论萧公权的低调宪制观

作者：黄圆胜（北京大学法学院博士研究生）

摘要：在近代中国宪法史上，萧公权宪制思想的地位似乎远未得到应有的重视。不同于激进与保守的二元论调，作为一位温和的宪制论者，不仕不党的萧公权自谓以一种超党派的客观立场对待宪制问题。这样一种超越激进与保守的立场，导致在激进论者那里，他似乎显得保守；在保守论者看来，他又显得激进。事实上，无论是激进派或保守派的标签，都很难完整描述萧氏宪制思想中调和与独立、妥协与坚守的复杂面向。准确理解萧氏的宪制思想，一方面，需要联系他早年接受新旧教育的经历，特别是其“无社会依附”的知识分子身份，这是影响其宪制思想形成的外部因素；另一方面，必须意识到，仅仅分析萧氏的具体宪制主张是远远不够的，这只是其宪制思想的浅层结构，还需要进一步考察作为其宪制思想深层结构的自由观、政治观，以及政治理论观，并将萧氏宪制思想的浅层结构与深层结构置于同一理论脉络当中作整体理解。而从大的时代格局来看，激进论也好，保守论也罢，甚至萧公权温和审慎的低调宪制观，都难逃作为屠龙之术的宿命。近代中国政治的革命逻辑与知识分子的边缘化趋势使得他们的宪制思想最终成为种种可望而不可即的乌托邦式理想。

关键词：萧公权；低调宪制观；浅层结构；深层结构

论“同案不同判”现象的法理逻辑及其因应

作者：张娜瑞（法学博士，宁夏回族自治区高级人民法院法官）

摘要：“同案不同判”现象引发公众不满，追求“同案同判”似乎成了解决该问题的“灵丹妙药”。然而“同案同判”要求的背后，隐含了这样的预设：每一个案件都存在一个唯一正确的答案，法官应该而且能够找到这个唯一正确的答案。但实际上，无论是案件事实的认定还是法律的适用，都是法官解释的结果，判决结果还受到很多其他因素的影响，并不存在一个唯一正确的答案。“同案不同判”具有合理性，与其他案件相比，任何一个案件都必定同时包含着“同判”与“不同判”，区别仅在程度上。事实上，公众不满的并不是“不同判”，而是判决无法令人信服，原因在于判决书没有充分说理，法院真正要做的，是用充分的说理来赢得公众对“不同判”的认同。

关键词：同案不同判；同案同判；判决书说理；认同

行政诉讼管辖制度：由历史变迁展望未来发展

作者：王真平（中山大学法学院博士研究生）

摘要：管辖制度位处行政诉讼制度流程前端，对整个制度的功能运转及价值实现意义重大。因受政治、经济等因素影响，我国行政诉讼管辖制度变迁历经附属期、独立期、过渡期、变革期四大阶段。并呈现出司法权与行政权的交替博弈、国家顶层政策与地方司法实践双向驱动、制度成本的再平衡等变迁动因和逻辑范式。新时期为解决诉讼中出现的“主客场”现象，实现行政审判的公平公正，跨区域异地管辖或跨区划法院管辖行政案件成为变革选择。未来，应该提升行政诉讼管辖的制度配套，强化诉讼与复议等多种管辖手段的互动，做好数字行政等新兴案件的管辖安排，逐步走向行政法院管辖。

关键词：行政诉讼；管辖制度；制度变迁；司法公正；行政法院

债务人财产处分权配置的反思与重构

——以《破产法解释三》第15条为视角

作者：陈晓星（中南财经政法大学法学院副教授，硕士生导师）

          彭东城（中南财经政法大学法学院硕士研究生）

摘要：在破产经营理念下，破产企业的持续经营价值逐渐为学界所认可，安全而高效地配置债务人财产的处分权至关重要。《破产法解释三》第15条规定“管理人处分债务人重大财产，应当提交债权人会议表决”，明显牺牲了处分效率。应当贯彻“安全与效率并重”的理念，依据处分行为的性质和重要程度，分层次配置债务人财产处分权：特别重大事项，经债权人会议通过后处分；一般重大事项，经人民法院许可后处分；普通事项，由管理人自行处分。既有监督体系除因制度协调需要而作适当优化外，还应增设相关制度以强化监督力度。如此，当可有效实现债权人利益保护与债务人财产处分效率之间的平衡。

关键词：债务人财产；处分效率；分层次配置；管理人

论定作人不履行协助义务时承揽人的损害赔偿请求权

——兼论《民法典》第778条的解释

作者：张博宬（清华大学法学院博士研究生）

摘要：《民法典》第778条规定，定作人不履行承揽人履行合同所必要的协助义务且经承揽人催告无果时，承揽人可解除合同。然而与承揽合同一章中的定作人任意解除并列比较，本条的问题在于未规定解除后对承揽人的赔偿问题。通过对《民法典》第778条和第787条在实务中的关系进行统合分析，并参考德国、日本等域外民法学说和司法实务，基于我国的《民法典》框架，可对第778条和第584条进行解释论作业，保障承揽人的合同利益。具体而言，定作人拒绝履行必要的协助义务，使得承揽人不得不解除合同时，对于承揽人已经完成的承揽工作，其享有的报酬请求权不受影响；对于尚未完成的工作，承揽人同样有权依照合同约定向定作人请求，但应扣除承揽人因合同解除而获得的利益。

关键词：承揽合同；定作人协助义务；报酬请求权；损害赔偿请求权

类型思维下“具有人身意义的特定物”之认定

——以《民法典》第1183条第2款为中心

作者：杜嘉树（中国政法大学民商经济法学院硕士研究生）

摘要：针对《民法典》第1183条第2款下“具有人身意义的特定物”之认定问题，司法实践状况不容乐观，总体而言裁判上缺少科学的认定方法。既有研究对特殊类型财产进行了概念化的初步尝试具有一定启发性，但却存在严重逻辑问题，有动摇外在体系之嫌。在“具有人身意义的特定物”的确立过程中存在着穷尽特征的困难，立法上呈现出概念空洞化之危险倾向，而在司法裁判中则存在着以“归属”替代“涵摄”的现象。本文认为应将“具有人身意义的特定物”作为类型予以考察。作为“规范性的现实类型”，“具有人身意义的特定物”系立法者对准外观的描述，包含了“具有人身意义”“特定性”“有体物”三项特征。在标准外观背后，立法者的评价观点在于对安全与自由之平衡。认定案涉客体能否归入该类型实际上是基于评价观点从整体上把握其与标准外观的相似性。首先，司法者应考察特定事实，获得案涉客体之整体图像。其次，可利用既有实践中的三类典型案型及其规则网络进行判断。最后，就超越典型案型的疑难案件而言，认定工作有赖于司法者的价值判断。对于最终余留的裁判空间，在排除明显不属于“具有人身意义的特定物”客体后宜做肯定性评价，防止出现有违实质正义的裁判结果。

关键词：具有人身意义的特定物；类型思维；规范性的现实类型；评价观点；整体归入

电信网络诈骗治理中的个人信息刑法保护

作者：江耀炜（法学博士，南京信息工程大学法政学院讲师）

摘要：个人信息在电信网络诈骗犯罪生成中具有决定性作用。个人信息泄露是“百罪之源”，电信网络诈骗犯罪的源头治理需要加强个人信息的刑法保护。电信网络诈骗犯罪中存在明显的信息链，个人信息在电信网络诈骗犯罪中的流转是在该犯罪的信息链中完成的，个人信息的泄露包括“爬取型”“窃取型”和“交易型”。与之相对应，针对“爬取型”信息泄露需要厘清处理已公开个人信息的刑事边界，明确已公开个人信息的处理规则。针对“窃取型”信息泄露应强化非法获取个人信息行为的刑事打击，提高犯罪风险，降低犯罪收益。针对“交易型”信息泄露应适用共同对向犯规则，严密刑事法网。

关键词：电信网络诈骗；个人信息保护；信息链；已公开个人信息

基本权利教义学中刑事诉讼法与宪法规范解释的互动

——以《宪法》第130条获得辩护权条款为例

作者：王震（法学博士，河海大学法学院讲师）

摘要：刑事诉讼法与宪法基本权利的合致性决定了刑事诉讼法中诸多规范的解释必须关照宪法中的基本权利，而宪法教义学中对基本权利条款的解释又需要重视从刑事诉讼法规范中寻求方案。经由刑事诉讼法中“被告人”概念以及辩护权条款沿革的解释，作为宪法基本权利的获得辩护权，其权利保护范围应包括刑事诉讼各阶段的被追诉人。而获得辩护权以客观价值秩序功能课以立法者积极履行在国家追诉程序中创设和维护辩护制度的义务的同时，又可作为审视刑事辩护制度规范体系，完善监察委员会调查程序中获得律师帮助等具体制度之宪法合致性的依据。围绕基本权利进行的刑事诉讼法规范与宪法规范解释的互动，可以作为研究被告人权利宪法化这一宏大议题的进路之一。

关键词：基本权利；教义学；获得辩护权；刑事诉讼；监察委员会

帮助犯问题的单一制体系方案

作者：李瑞杰（北京大学法学院博士研究生）

摘要：刑法总则明文规定帮助犯乃运用区分制方案处理帮助犯问题之前提。区分制方案固然能解决部分定罪处罚问题，却有不少理论缺陷。我国刑法总则不规定帮助犯，只能按照单一制方案处理帮助犯问题。区分制方案无法妥当解决的定罪处罚问题，按照单一制方案解释我国刑法规定便迎刃而解。单一制方案不会前移未遂犯范围和不必要地扩张刑罚。对于我国司法实务中帮助犯问题，运用单一制方案处理比运用区分制方案处理明显更为优越。

关键词：帮助犯问题；单一制体系；区分制体系

权力结构是性骚扰行为的必要不充分条件吗？

作者：段知壮（法学博士，日本学术博士，浙江师范大学行知学院副教授，硕士生导师）

摘要：相较于美国将性骚扰建立在性别歧视基础上而言，我国的性骚扰立法更倾向于欧洲将性骚扰规制归结于人格尊严保障的模式，但这并不意味着我国的性骚扰立法没有关注到特定权力结构之于性骚扰认定的重要性。也正因为如此，我国反性骚扰立法摆脱了作为必要条件的权力结构或者说性别歧视问题，从而具有更强的针对性和可适应性。但其代价是缩小了性骚扰规范的适用范围，比如美国法律语境中的敌意环境性骚扰就难以被有效规制。简而言之，在我国的性骚扰立法当中，权力结构并没有改变性骚扰的本质，其只是会对性骚扰的司法认定标准以及法律责任承担产生具体的影响，如《民法典》中增设的单位责任便是对性骚扰背后权力结构问题的正面回应。

关键词：性骚扰；权力结构；单位责任

（《厦门大学法律评论》第35辑封面及中英文目录）

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