《厦门大学法律评论》第34辑要目

法研在线 2023-03-24

来源：XMU Law Review

（《厦门大学法律评论》第34辑封面及中英文目录）

从三公曹尚书到都官尚书：尚书刑部成立的早期因素
作者：张雨（中国政法大学法律古籍整理研究所副教授、历史学博士、经济学博士后）摘要：关于尚书刑部成立的早期因素，即都官尚书缘何产生，唐人在《唐六典》中建立起的尚书刑部生成史线索“三公曹尚书—都官尚书—刑部尚书”，影响深远，但问题不少。这一看法受晋初模仿西汉重新设立了“掌刑断”的三公尚书影响很大。实际上，随着西晋末省三公尚书，出现的是“以吏部尚书兼领刑狱”的新制。以南朝司法政务分工机制而论，是删定郎典定律令，三公郎主刑断，比部郎掌律令，三者与掌选举的吏部郎皆属吏部尚书。唐人还将都官郎中的渊源追溯至汉代司隶校尉下属的都官从事。汉代都官从事最初与“中都官”（区别于地方都官系统）联系紧密，但此后两者关系渐远。至曹魏，新置与军事相关的都官郎曹，职掌明显区别于都官从事，不应认为两者有直接因袭关系。都官郎曹出现后，便与掌盗贼的二千石郎曹关系密切。直至后者在东晋消失后，才形成都官郎曹兼掌军事、刑狱（侧重刑讯罪囚）的职能，并为南朝所继承。至于都官尚书，初现于赫连夏，后见于南朝宋，因此是南朝因袭北方少数民族政权制度实践的产物（却未被沈约《宋书》所提及）。但这一新因素既没有取代南朝吏部尚书兼领司法的定制，也未改变魏晋以来呈现着零散态势的司法政务运行机制。探讨都官尚书向刑部尚书的转变，还需从北朝后期制度发展中寻找新线索。关键词：尚书郎曹；都官尚书；刑部尚书

功能主义视野下抵押权物上代位规则的体系展开

——以民法典《担保制度司法解释》第42条为中心

作者：任我行（清华大学法学院博士研究生）

摘要：司法实践中存在僵化理解适用《民法典》第390条，将抵押权的代位物局限于保险金、赔偿金或者补偿金的现象，这与抵押权的价值权属性背道而驰。债权请求权在抵押物毁损、灭失后作为交换价值的媒介而存在，故抵押权的物上代位客体是债权请求权。对《担保制度司法解释》第42条第1款的解释应当采取请求权代位说。作为代位物的债权具有多种表现形态，可能是金钱债权、请求让与不动产的债权、请求让与动产的债权以及请求让与其他有形、无形财产的债权。关于抵押权物上代位的法律构成，在金钱债权的场合，理论上存在担保物权延续说与债权质权说两种观点。以债权质权说对物上代位的法律构成进行理解，符合《担保制度司法解释》第42条第2款的条文本旨。实际上，债权质权说是在功能主义的视野下适用担保物权的转化规则所得出的结论，即若某种担保权与担保物权体系中的某种法定权利形式最为类似，自应适用法律有关该种担保物权的规范。在其他债权的场合，无须以担保物权延续说或债权质权说进行解释，但应以功能主义为抓手，通过担保物权的转化规则，促进抵押权的物上代位规则与担保物权的体系融合。

关键词：抵押权；物上代位；功能主义；担保物权

我国商事仲裁内部监督过度行政化及其消解路径——兼对仲裁法及仲裁规则的修改建议

作者：孙瑞玺（法学博士，中国石油大学〔华东〕文法学院兼职教授）

摘要：既有商事仲裁内部监督正当性的理由均值得商榷。正义、效率和信赖从更抽象的高度足以担当商事仲裁内部监督正当性的理据。与比较法上商事仲裁内部监督方式相比，我国商事仲裁内部监督方式呈现出过度行政化的现象，集中体现在对“人”与对“事”两个方面。立法理念的行政化取向、仲裁机构的行政性属性和仲裁机构运行的行政性强化是商事仲裁内部监督过度行政化的成因。正确处理正义与效率的关系、调整立法理念、强化意思主义和规范化是消解商事仲裁内部监督过度行政化的有效路径。《仲裁法修订征求意见稿》及仲裁规则应当相应作出规整。

关键词：商事仲裁；内部监督；行政化；仲裁法；仲裁规则

刑法分则中的“枪支”认定研究
作者：赵运锋（上海政法学院教授，博士生导师）

吕科言（华东政法大学刑法学博士研究生）

摘要：在我国刑法分则中“枪支”表现为罪名内容、选择性要素、加重情节三种存在形式。枪支在刑法分则中具有特殊地位，根本上源自于枪支本身的高度危险性特征。“枪支”的概念应当具有内在一致性，换言之，我国刑法分则中的枪支认定应当遵从统一的认定标准。我国现行枪支认定，主要是以单一的行政标准为根据。就现行枪支标准而言，在制式枪支划分、非制式枪支枪口比动能标准设立方面存在不足。对于现行枪支认定标准的完善，首先，应当对制式枪支作出更精细的划分；其次，应当以现行法的精神为基础对非制式枪支设立更合理的认定标准。归根结底，无论是通过立法修改还是出台司法解释，设立独立于行政标准的枪支认定刑事标准，构建刑行分流的二元枪支认定体系，是解决涉枪案件争议问题的应有之义。

关键词：刑法分则；涉枪犯罪；枪支认定；刑行交叉

西方代议制宪法的整体人民观批判——从预防民粹主义的视角出发

作者：程迈（南昌大学法学院教授，南昌大学立法研究中心研究员）

摘要：整体人民观是民粹主义的核心思想。整体人民观在西方代议制宪法中反映颇多，如宪法规定当选议员不得代表所属选民，而应代表整体人民，便是一个典型例证。近年来，随着欧美国家社会的去社群化和去纵向分层化，整体人民观的影响力上升，从而为民粹主义的发展提供了契机。西方代议制宪法中的整体人民观思想与人类认识活动中的整体论倾向有关。虽然整体人民观思想颠倒了宪法实践中理论与实践的关系，并带来了“多数无法等同于全体”的难题，但是历史上出于民主革命的需要，此种思想被普遍镶嵌入了西方代议制宪法当中。为了应对民粹主义的发展，在宪法实施过程中，西方社会应当扬弃以往的理想公民观，限制公民直接决策，并建立理性的主流社会文化。

关键词：民粹主义；整体人民观；代议制宪法；宪法实施；理想公民观

民粹主义对欧洲人权法院的挑战

作者：[捷克]扬·佩特洛夫（马萨里克大学法学院司法所〔JUSTIN〕研究员）

译者：范继增（山东工商学院法学院副教授，四川大学法学院特聘研究员，意大利比萨圣安娜大学法学博士）

郭于羲（四川大学法学院人权法学研究生，四川大学人权与法律研究中心研究助理）

摘要：本文从近期欧洲出现的非比寻常的民粹主义浪潮的视角分析欧洲人权法院的现状。笔者发现如果欧洲人权法院司法审查与民粹主义意识形态发生冲突，那么后者将会对前者形成严重和特殊的挑战。民粹主义独特性威胁的根源在于它将民粹主义的意识形态基础、其广泛的吸引力和动员普通民众的能力，以及民粹主义者消除自身权力限制的倾向相结合。针对最后一个特征，本文将介绍民粹主义对抗欧洲人权法院的技术手段，进行分类，并且全面分析欧洲人权法院的机构设置。笔者在结论部分认为尽管欧洲人权法院在财政预算和法官人员的遴选等事务中未达到完美的境地，但是尚能抵制民粹主义者对其结构性特征和司法人员的攻击。但是，民粹主义者用包括“责骂叙事”的在内手段，采取了强有力的反人权法院的措施，即通过去合法化（delegitimization）途径逐渐削弱欧洲人权法院的权威性与合法性。由于欧洲人权法院在过去十年中不能很好地应对合法性挑战，所以民粹主义的策略切中了欧洲人权法院的要害。因此，面对民粹主义的挑战，欧洲人权法院需要注意管理自身的社会正当性。

关键词：欧洲人权公约；欧洲人权法院；民粹主义；反法院策略；宪法特征

论行政举报的宪法依据

作者：李凌云（北京物资学院法学院讲师、法学博士）

摘要：为保障行政举报法律体系的融贯，破解因权利模糊所导致的实施难题，有必要通过法律解释确立行政举报的宪法依据。关于行政举报宪法依据的诸多争论中，主流观点是将《宪法》第41条的“公民监督权”解释为权源基础。但由于行政举报不具有纠错的基本意涵以及权力制约的核心功能，且将此视作监督权会脱离宪法权利的功能定位，故从该条款进行推导值得商榷。行政举报的本质是公私合作背景下的信息规制工具，其作用是为相对封闭的行政科层制提供违法信息与民主资源。依循人民主权、表达自由等基础理论的推演，可将《宪法》第2条“参与管理”条款、第27条“国家机关倾听意见”条款以及第35条“言论自由”条款解释为行政举报宪法依据的规范群，构建举报人与行政机关受宪法支配的参与性秩序。

关键词：行政举报；检举；宪法依据；公民监督权；言论自由

网络中默认规则的法律规制——一种温和家长主义的视角
作者：谢小瑶（法学博士，宁波大学法学院教授、博士生导师）

尤飞（宁波大学法学院法学硕士）

摘要：在网络空间中，默认规则作为一种“推定同意”形式存在的选择项，在降低消费者选择成本、提高行动效率的同时，也导致一些商家利用它恣意收集个人信息，侵害消费者平等权、知情权等难题。为此，家长主义与自由主义给出了不同规制思路。前者以强推方式来保护消费者权利，但商家与消费者或用户的自由选择则遭遇被削夺的窘境；后者尊重了商家与消费者或用户的意愿，然决策疲劳、盲目乐观则又使两者所希冀的美好愿望无法实现。要突破此两种思路的难题，温和家长主义是一种有益选择。其根植于个体自主价值，以保护和利用的平衡理念对默认规则进行利益衡量，确定“同意”的中立性地位，设立“选择退出”辅助性规则限制个人信息的任意收集，充分发挥信息披露在个人信息保护中的补充和替代作用，解决默认规则存在的不平等问题。

关键词：默认规则；温和家长主义；个人信息保护；同意；选择退出

论中国司法实践中信赖原则法理适用之可能——以医疗垂直分工及其过失犯罪为视角

作者：刘跃挺（西北政法大学刑事法学院教授）

摘要：在医事法律运用与临床医疗实践相互影响的过程中，基于职业立场、知识背景、实践经验等因素的不同，对于医疗分工、医事监督、信赖原则适用等问题，法律专业工作者与医疗专业工作者可能持有彼此各异的实务观点与实践认识。除了对相关法学文献以及司法判决案例等进行理论分析与研究外，有必要通过法律实证分析方法进一步加以研究。这是刑法理论界首次在全国范围内对相关专业人员进行问卷调查。从所示的数据来看，大多数参与的医务工作者对医疗过关相对宽容，而司法实务界却持谨慎态度。此次问卷调查及统计分析，更加深刻地揭示了目前中国司法实务界与医学界对于同一问题之处理，依据不同立论基础所采用的不同思维、方法与态度，并阐释了其原因。

关键词：信赖原则；实证调查；医事分工；医疗行为；监督过失；刑事政策

论民法典时代担保财产被盗的受害主体与定罪数额——来自民法学人的思考

作者：李定邦（中国政法大学研究生院民商法学硕士研究生）

摘要：担保财产被盗的受害主体与定罪数额在《民法典》尚未通过的时期，无论在实务界还是理论界就均产生了巨大争议。随着民法典担保制度大力吸收英美功能主义担保观念，使得财产权本身的谱系发生变化，此争论只会愈演愈烈。于宏观视角，我们须反思财产犯罪中既有的学术观点，借鉴民法学的最新研究，结合实证统计一般民众的法意识，进而构造出更为动态、全面的民刑关系，即“损害流程场域区分”的适用关系；于微观视角，我们还须严肃讨论针对担保财产之犯罪的保护法益，借鉴霍菲尔德权利术语和司法实务中涌现的珍贵观点，望让刑法保护之抽象法益始终保持对复杂多样之具体民事权利的涵摄、包容力度，而非先验地肯定或否定某种权利是刑法之保护法益，更要尝试从独立与从属的辩证态度中建构“民法请求权”这一产生保护法益的本源。上述两方面的反思和重构其实是殊途同归，均是立足于寻找“受害主体”与“定罪数额”这两个关键点，帮助揭示实务中不同裁判背后的机理和困惑疑难。刑法完整担保物权的时机已经成熟，加强理论研究，进而在今后的刑事立法中，设立专门针对担保财产犯罪的罪名，也是必要而迫切的，这有助于促进担保制度的正常运转，也助力优化营商环境。总之，在《民法典》时代，应将“积极回应型”刑法作为未来持续的发展方向，而不是惰性地断言“谦抑型”刑法时代也已经到来。

关键词：担保物被盗；功能主义担保；损害流程场域区分；请求权说

犯罪化理论

作者：[德]塔特雅娜·赫恩勒（德国“马克斯·普朗克犯罪、安全与法学研究所”〔2020年3月前名为“马克斯·普朗克外国与国际刑法研究所”〕刑法学所长）

译者：周遵友（中南民族大学法学院教授，德国弗莱堡大学法律系法学博士）

摘要：本文的研究对象为犯罪化理论。首先，本文讨论了宪法对犯罪化的影响，宪法法院避免宣布刑法条文违宪的倾向，民主作为犯罪化理论的替代物，以及犯罪化理论与宪法理论之间的联系。其次，本文讨论了法益说，损害原则，对于“他人权利”、道德价值和集体利益的保护。最后，本文探讨了在犯罪化理论下，应该预防什么样的行为，并重点讨论了涉及最后手段与犯罪归责的调和原则。

关键词：犯罪化；刑法；宪法；宪法法院；民主；宪法理论；法益说；损害原则；最后手段；归责