课勤课简｜案例课：公司并购常见纠纷问题——以场外交易形式转让国有股权因违反政府规章及地方性法规无效？
公司并购常见纠纷问题——以场外交易形式转让国有股权因违反政府规章及地方性法规无效？
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案情概要
2006年12月26日，自来水公司召开董事会会议并形成决议，将持有的光大银行法人股委托上海水务公司办理股权转让。2007年1月24日，上海水务公司委托金槌拍卖公司拍卖股权。同年2月6日，金槌拍卖公司对上述股权进行了拍卖，并由巴菲特公司以最高价买受。2007年2月12日，上海水务公司与巴菲特公司签订《光大银行法人股股权转让协议》。2007年2月15日，中国水务公司分别致函自来水公司、上海水务公司，认为系争股权处置应由股东会决定，要求中止股权交易。各方协商未果，巴菲特公司遂起诉自来水公司要求履行股权转让协议，一审驳回原告诉请，二审维持原判。
第三人以自己名义在被告授权范围内与原告签订的股权转让协议，已载明第三人与被告之间有委托代理关系，根据《合同法》第四百零二条的规定，该协议可以直接约束被告。根据《合同法》第四百零三条第二款的规定，因被告的原因对原告不履行合同义务的，原告有权选择被告或者第三人主张权利。
国务院部委、地方政府制定的国有资产保护实施细则虽非行政法规，但符合上位法精神，不违背上位法具体规定，应在企业国有资产转让过程中贯彻实施，当事人场外交易转让国有股权，违反上述规范性文件中关于国有股权转让应在产权交易机构中公开进行的规定，所签协议应为无效。
本案有两个焦点问题，即双方须先行举证证明原被告之间是否存在合同关系，再行举证证明股权转让协议是否有效。对这两个焦点问题的举证是本案胜败的关键。
首先，原告已完成第一层面的举证责任。被告认为其未与原告签订股权转让协议，故原告主体不适格。而原告举证证明第三人的签约行为是基于被告的委托和授权，根据《合同法》第四百零二条的规定，该协议可以直接约束被告。
其次，关于第二层面股权转让协议是否有效存在较大争议。被告认为根据有关规定，转让国有产权应当履行审批、评估程序，并且按规定进入产权交易场所交易。本次股权转让不符合前述规定，故转让行为无效。笔者认为，根据《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的合同自始无效。显然，本案中所提及两部规范性文件都不属于行政法规的范畴，而是属于效力层级更低的规章和地方法规。本案被告胜诉的原因在于法院对于国有资产的保护采取了审慎保守的态度。法院认为讼争股权系国有股权，虽然相关规章、地方法规不属于行政法规，但符合上位法的精神。故此，法院适用最严格的程序标准，认定股权转让协议因违反程序规定而归于无效。
对受让方的风险提示：对拟收购国有股权的规范性文件必须穷尽一切检索和搜集方法，前述规范性文件包括但不限于法律、行政法规、部门规章、地方性法规等。穷尽搜集拟收购股权公司所在地的相关强制性规范，制作股权收购负面清单，排除潜在法律风险。
对转让方的风险提示：以便利交易角度而言，企业日常经营中通常会使用书面的授权委托书，尤其对于重大经营事项的授权，应当严格注明授权范围和授权期限，降低受托人越权、无权代理所导致的法律风险。以促进交易角度而言，国有股权转让应当严格遵循审批、评估程序，在产权交易机构公开进行，排除场外交易之可能，否则转让行为极有可能被认定无效。
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延伸学习
场外交易转让国有股权是否必然无效？
经笔者深度检索，最高人民法院（2015）民二终字第399号民事判决书对场外交易转让国有股权采取了相对宽容的态度。最高法院认为，安联公司提供的其控股股东及上级主管企业安徽交控集团2011年8月12日《会议纪要》表明上级主管企业安徽交控集团对安联公司出让涉诉股权并无异议，安徽省国资委2014年6月16日作出的《监督检查意见书》也可在一定程度上表明涉诉49%股权转让未脱离国有资产监督管理机关的监管，即使安联公司出让上述股权未在产权交易场所公开进行、未办理股权资产评估备案，但在没有充足证据证明国有资产监督管理机关否定股权转让的情形下，不宜直接认定安联公司出让涉诉股权的行为无效。
知识管理
如果你是原告，希望法院判决确认股权转让合同约束被告，可以在诉状中这样陈述：被告以董事会决议形式委托第三人上海水务公司代为处置被告持有的光大银行国有法人股。原告通过竞拍取得了上述股权。拍卖成交后，第三人金槌拍卖公司出具拍卖成交确认书。原告分两次向金槌拍卖公司支付了股权转让款，并与第三人上海水务公司签订了《光大银行法人股股权转让协议》。根据《合同法》第四百零二条的规定，该合同直接约束被告。
如果你是被告，希望法院驳回原告要求履行股权转让协议的诉请，可以在答辩状中抗辩：讼争的光大银行法人股系国有资产，根据规章及地方法规的有关规定，转让国有产权应当履行审批、评估程序，并且按规定进入产权交易场所交易。本次股权转让的过程不符合上述有关规定，转让行为不合法，故应认定转让协议无效。
1.《中华人民共和国合同法》第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
2.《中华人民共和国合同法》第四百零二条 受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
3. 《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。
4.《上海市产权交易市场管理办法》第五条 本市所辖国有、集体产权的交易，应当在产权交易市场进行。中央企业国有产权和其他产权，可以进入产权交易市场进行交易。在产权交易市场进行产权交易，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。
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