我们一直致力于为读者带来最新的裁判观点、研究梳理，而这个特别专辑，则是回到行政法治的奠基时刻，致敬共同的来处与历史。愿先行者的智慧和勇气观照当下，指引今日之你我继续前行。
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本文选自何海波教授编著的《行政法治奠基时：1989年〈行政诉讼法〉史料荟萃》一书，法律出版社2019年出版。本书介绍见 🔗【重磅】行政法治奠基时 ：1989年《行政诉讼法》史料荟萃
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蔡小雪，1954年出生于安徽合肥，祖籍浙江湖州。一级高级法官、首届全国审判业务专家（2009）、全国优秀法官（2010）。1979年考入安徽大学法律系，获法学法士学位。1983年8月起，在铁路运输高级法院工作，先后担任书记员、助理审判员。1987年6月调入最高人民法院工作，先后任行政审判庭助理审判员、审判员、第三合议庭审判长。2014年退休后，受邀在最高法院巡回法庭帮忙。曾参加最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国诉讼法〉若干问题的规定（试行）》、《关于执行〈中华人民共和国诉讼法〉若干问题的解释》、《关于行政诉讼证据若干问题的规定》等重要司法解释的起草。在《人民司法》《法律适用》等刊物上发表论文百余篇，著有《具体行政行为释论及合法性审查100例》（合著，1992）、《行政审判中的合法性审查》（1999）、《行政复议与行政诉讼的衔接》（2003）、《行政诉讼证据规则及运用》（2006）、《行政诉讼中的法律适用：最高人民法院行政诉讼批复答复解析》（合著，2011）、《行政诉讼实务指引》（合著，2014年）、《房屋征收案件审理指引》（合著，2015年）、《审判业务专家是怎样炼成的》（2017）。从刑事转行政
何海波（以下简称“何”）：您调到最高法院时，正好赶上《行政诉讼法》的制定。您能说一下，在此前后您个人的情况？蔡小雪（以下简称“蔡”）：我1983年7月大学毕业，同年8月被分配到铁路运输高级法院工作。最初在刑庭当书记员，担任刑事案件记录之类的工作。当时正处在“严打”时期，刑事案件特别的多，审判员办不过来，一些刑事案件就让我写审查报告和判决书，由审判员审核修改。当时每年担任书记员的案件有60多件，写审查报告及判决书的，最多时达到20件左右。85年法院“业大”成立后，我兼职担任业大法理和刑法学的兼职教师。85年8月份，被任命为助理审判员。同年年底，为了加强铁路高院研究室工作，我被调到研究室，负责写简报、调查报告等材料工作。87年6月，铁路高院撤销，我调入最高人民法院。做过两类不同案件的审判后，我感觉刑事审判与行政审判确实有很大的不同。刑事案件的难点是对事实的认定，对证据真伪的判断；行政案件也有事实认定问题，但适用法律问题可能更复杂一些。当时我参与的案件绝大多数是死刑复核案件，人命关天的事，如果证据出了问题，必然导致事实认定错误，很有可能造成错杀。在刑庭审理案件时，需要特别注意对证据的审查认定；撰写审查报告时，也特别要求对细节问题的分析，从细节中发现证据与证据之间的关系，哪些是真实的、哪些是虚假的、哪些是有真有假，哪些是夸大的、哪些是缩小的等等。记得我参与审理过的一起死刑案件，被告枪毙后，“被杀人”却出现了。当时搞得我们很紧张，又去进行复查。此案好在被告是当场抓获，杀人事实是清楚的。怎么会搞错呢？当时没有DNA鉴定，被害人的头被煤块砸烂，无法辨认，只从他身上找到一张身份证，而“被害人”父母也认定被杀的是他们的儿子。事发两年后，他们的儿子回家了。据儿子讲，他在洗澡时衣服和身份证等物品被偷，他没怎么当回事，继续在外打工，两年后才回家。这个案件对我们震动很大。尽管被告杀人的事实认定没错，但被害人究竟是谁至今都是个迷。这就告诉我们办案一定要细，绝不能粗枝大叶、马马虎虎。我后来养成一个习惯，对所有的证据都一一审查分析。这一点对我后来审理行政案件帮助也很大。最高法院行政法研究小组
何：当时法院内部成立了行政诉讼研究小组。小组是如何参与《行政诉讼法》制定的？蔡：铁路运输高级法院撤销后，我调到最高法院。1987年6月我到最高法院研究室报到没几天，研究室主任张懋找我谈话。他说，去年全国人大通过的《治安管理处罚条例》明确规定，被处罚人或者被侵害人对公安机关作出的治安处罚决定不服，可以向法院提起诉讼。今年1月1日《条例》开始施行，现在已有不少治安处罚案件起诉到法院。今后，不服行政机关处理决定提起诉讼的案件会更多。为了适应形势发展，院党组已决定在院里成立行政法研究小组。你以前是做刑事案件的，愿意不愿意参加这个小组，想好告诉我。我当时就告诉张主任，我愿意加入这个小组。与张懋主任谈话不久，最高法院行政法研究小组就正式成立了。研究小组由当时的研究室副主任梁书文牵头，其成员分别有：研究室江必新、蒋惠岭和我，民庭张善、段小京，经济庭岳志强、董占东。当时的分工是：有关行政诉讼的综合问题由研究室的同志负责，有关治安行政案件的审理和研究由民庭的同志负责，其他方面行政案件的审理和研究由经济庭的同志负责。1987年10月下旬，行政法研究小组收到立法机关转来的《中华人民共和国行政诉讼法（试拟稿）》（以下简称“试拟稿”），并请最高法院就该稿提出意见。这份试拟稿是由全国人大法工委设立的行政立法研究组起草的。为了了解各地法院审理行政案件的情况以及对试拟稿的意见，接到试拟稿的当月，张善、我和段小京就到地方法院进行调研。我们先后去了安徽、江苏、浙江和福建四省，开了十多个调研会，听取各地法院审理行政案件的情况及对试拟稿的意见。1988年初，梁书文主任领导江必新、蒋惠岭和我，起草对试拟稿的修改意见。我们首先碰到的问题是，提意见怎么个提法？因为试拟稿只对与民事诉讼法不相同的地方作出规定，相同的问题没有规定。它的思路是，其他问题都参照民事诉讼法规定来处理。梁主任拟定了三个方案：第一方案是对试拟稿逐条提出修改意见；第二方案是对试拟稿的框架结构、基本原则及具体条文提出修改意见；第三方案是起草一个完全独立的《行政诉讼法（草案）》，把本来参照民事诉讼法的内容也包括进去。当时工作非常紧张，每天都加班加点。88年大年三十，办公室的其他同志早已回家，我们直到下午5点多才离开办公室。总算赶在春节前，将三个方案的修改意见提交行政法研究小组，以待春节后及时讨论。春节一过，行政法研究小组对这三个方案都进行了讨论，分别提出意见。我们修改后，将这三个方案提交院审判委员会讨论。审委会最后确定将第二方案送交全国人大常委会法工委。我们根据审委会讨论中提出的意见，对第二方案稿再次修改后，上报给全国人大常委会法工委。此后，行政法研究小组的同志又多次参加全国人大常委会组织的行政诉讼法草案的讨论。各方反映的意见
何：在调研和讨论过程中，各地法院对《行政诉讼法》有什么意见？蔡：当时反映最强烈的问题，主要是受案范围和司法变更权两个。一是希望放宽受案范围。《民事诉讼法（试行）》第三条第二款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”也就是说，法律、法规规定由人民法院受理的案件，法院才能受理。按照这个规定和当时的立法，行政诉讼受案范围非常局限。各地从事行政审判的法官普遍赞同试拟稿的规定，放宽行政诉讼受案范围。这个规定后来进一步扩大，最终成为《行政诉讼法》第11条。二是希望法院有司法变更权。最高人民法院关于《人民法院审理治安行政案件具体应用法律的若干问题的暂行规定》第四条规定，人民法院对公安机关的复议裁决进行审查后，“依法分别作出维持或者撤销的裁定”，没有规定法院可以变更。试拟稿也没有规定法院可以判决变更行政机关的处理结果。调研中，基层法官们强烈希望《行政诉讼法》或者最高法院司法解释明确规定法院享有司法变更权，以便案件迅速彻底地解决。但行政机关一片反对。他们认为，法院享有司法变更权，就是司法权代替行政权。这个问题当时争议非常大。为此，我们专门查阅了国外有关司法变更权的规定和论述，并以此为论据，主张法院应当享有一定的司法变更权。还有几个问题在立法过程中有争论，但在法院系统内争议并不太大。这类问题主要有：一是设立行政法院的问题。当时法院基本没人提出设立行政法院的问题，设立行政法院主要是学者的主张。法院内部的分歧主要是由哪个庭来审行政案件。多数主张，设立行政审判庭审理行政案件。也有人提出，可以设立行政庭审理行政案件；没有设立行政庭的，治安等涉及公安机关的案件由民庭审理，其他案件由经济庭审理。后面这种意见基本是当时的状况。二是举证责任问题。由于当时审理行政案件适用《民事诉讼法（试行）》，举证责任是由原告承担的。最典型的是包氏父子诉苍南县政府强拆案件，就是由原告承担举证责任。随着审理的行政案件增多，法院认识到，原告在举证能力和举证条件上本身就处于弱势地位，由原告承担举证责任有悖举证责任分配的基本原则。所以，赞同学者们提出的由被告对被诉行政行为承担举证责任的意见。三是规章能否作为法院裁判依据的问题。大多数法院主张，规章不能作为裁判的依据；也有一些法院提出，不违反法律、行政法规的可以作为依据，反之，则不能作为依据。由此引出另一个问题，法院是否可以对规章进行审查？多数法院主张，法院对规章应当具有审查权，但只能不适用，不能判决撤销。四是裁判方式问题。在适用《民事诉讼法（试行）》阶段，法院不支持原告请求，一般用驳回诉讼请求判决，当时没有维持判决。试拟稿出来后，开始适用维持、撤销、履责等判决方式。五是非诉执行问题。行政机关要求，行政决定作出后当事人不履行的，由行政机关自己强制执行。法院主张，应当由行政机关向法院申请，由法院强制执行，法律另有规定的除外。早期的行政诉讼案件
何：在《行政诉讼法》制定过程中，各地法院已经受理和审理了一些行政案件。比较有影响的有哪些？蔡：尽管当时已有近100个左右的法律、行政法规规定，不服行政机关的行政行为可以向法院提起诉讼，但是当时各地法院实际受理的行政案件并不多。当时审理的行政案件主要是两大类，一是治安行政案件，二是有关土地确权的案件，其他类型的行政案件很少。一是江苏涟水县的朱家成诉涟水县公安局治安处罚案件。法院经审理认定，1987年1月的时候，涟水某公司有一个姓朱的职员和公司领导发生了点矛盾，朱某父子俩来找公司经理论理。经理情急之下，扇了朱某一个耳光，致朱某嘴角出血。朱家又来了一些亲戚，矛盾逐渐升级。公司报警，公安机关就把这个案件作为扰乱单位工作秩序的行为，对父子二人分别行政拘留7天和10天。朱家父子不服，向淮阴市公安局提起复议，淮阴市公安局维持处罚决定。朱家父子就向涟水县法院提起行政诉讼。1987年3月16日，县法院裁决认为，公安机关认定的事实是不清楚的，作出的处罚是不恰当的，裁定撤销了淮阴市公安局作出的行政复议裁决。县公安局不服，向淮阴市中级法院提出上诉。中级法院审理以后，认为涟水县法院作出的裁定是正确的，维持了该裁定（即撤销被诉治安处罚决定）。这是全国第一起撤销被诉行政行为的案件，《法制日报》对此做了整版报道。二是浙江省苍南县农民包郑照父子诉苍南县政府强拆房屋一案。1985年，包郑照父子在舥艚镇东面的河滩上建造了三间三层楼房，并办理了房屋产权登记。两年后，苍南县政府下发了《关于强行拆除包郑照违章房屋的决定》。包郑照认为在坝上建房非他一家，而且他还到镇上办了房产登记手续，因此拒绝拆除。7月，苍南县调动70余位武警及县、区、镇干部300多人对包家附近进行了封锁，采用爆破手段对包郑照的房屋实施了强行拆除。县政府辩称，包郑照的房屋盖在舥艚镇海堤范围内，非法侵占了河道，对抗洪防汛工作造成了严重的干扰。在包家房屋的建造过程中，镇政府就曾经按浙江省有关河道清障的规定发出过停止施工的通知，可是包家未予理睬。在以后的一年多里，区、镇官员多次做其工作，仍然无效，强制爆破拆除势所必然。温州市中级法院于1988年8月29日作出一审判决：包郑照等所建房屋违反国务院水利电力部、浙江省人民政府关于保护水利设施、严禁毁堤建房的有关规定，是违章建筑；苍南县政府依照水利电力部发布的《水利水电工程管理条例》和国务院《关于清除行洪蓄洪障碍、保障防洪安全的紧急通知》等规定，强行拆除包家违章建造的部分房屋是合法的，驳回原告包郑照等人的诉讼请求。浙江省高级法院于1988年12月26日作出“驳回上诉，维持原判”的终审判决。当时新闻媒体对此案做了大量的报道。虽然包氏父子败诉，但各级行政机关受到很大的促动，许多老百姓初步了解了行政诉讼制度。这起案子因此被誉为新中国“老百姓告县太爷”第一案。行政审判庭的设立
何：《行政诉讼法》制定过程中，各地法院已经纷纷设立行政审判庭了？蔡：早期，各地法院受理的行政案件不多，治安行政案件由民庭审理，经济行政案件由经济庭审理。随着行政诉讼的推行，各地法院抓住行政机关对行政诉讼开始重视、人民群众初步了解行政诉讼制度的契机，陆续成立或筹备成立行政审判庭。1986年10月6日，湖北省武汉市和湖南省汨罗县同时成立了全国第一个中级法院的行政审判庭和第一个基层法院的行政审判庭。1988年下半年，最高法院也在紧锣密鼓地筹备成立行政审判庭。当时院里面要行政法研究小组评估一下，按照行政诉讼法试拟稿对受案范围的规定，每年全国各级法院一审行政案件大约有多少件。由于没有任何可依据的材料，当时我们按照全国治安处罚案件万分之四的比例粗估了一下，一年起诉到法院的一审治安案件大约在30万件左右。根据这个粗估的数字，当时院党组给行政审判庭定编为33人，4个审判组。但直到我2014年退休，最高法院行政庭从未配满33人。1988年10月4日，最高人民法院行政审判庭正式成立。庭长为黄杰，成员有张善、贾建斌、岳志强、江必新、周红耕、蔡小雪、段小京、胡仕浩、董占东。当时分为两个审判组：第一组负责审理有关治安、土地行政案件，张善为负责人，成员有贾建斌、周红耕、段小京；第二组负责其他行政案件及综合，岳志强为负责人，成员有江必新、我、胡仕浩、董占东。万事开头难
蔡：行政庭从筹备到成立以及成立后刚开始的工作，都很艰难。行政诉讼被老百姓形象地称之为“民告官”，它跟中国人上千年形成的封建主义观念是冲突的。维系中华上千年的封建统治最主要的思想基础就是等级制度，君君、臣臣、父父、子子，上下有序，不可僭越。中国从来也没有真正施行过行政诉讼法。老百姓常说，“民不与官斗”。从老百姓来讲，始终存在“三不”的问题，即不知告、不敢告、不会告。行政机关的抵触更大，从来都是他们管老百姓的，现在你把他告到法院，他说了不算、法院说了才算，他当然不愿意了。在起草《行政诉讼法》时，行政机关就不同意用“被告”这个词，要改为“被诉人”。在人大分组讨论《行政诉讼法》草案时，黄杰庭长专门向人大代表解释，被告不是坏人、是个中性词，只要被人告到法院的就是被告。行政庭刚成立的时候，行政机关很小的一个案件被告到法院，国务院一些部委的领导会找到最高法院的院长们，甚至向中央“告状”。法院为此需要做很多的解释、说明、普法工作。当时法院也缺乏审判实践经验和法律理论知识。我国的刑事诉讼有上千年的审判实践，民事诉讼也有近百年的审判实践，行政审判是一个新生事物，完全缺乏审判实践经验。相对来说，民诉、刑诉对国外的理论吃的比较透，解决中国的问题有一定的理论支持，开展审判工作相对容易一些。而行政诉讼，从国外翻译过来的资料不多，专门介绍行政诉讼的内容更少，大多数人也未完全吃透。在《行政诉讼法》制定期间，我手里只有王名扬教授写的《英国行政法》、龚祥瑞教授的《比较宪法与行政法》、应松年教授与朱维究教授合写的《行政法总论》以及大学统编教材《行政法概要》等几本书。有时，只能到北京图书馆借阅台湾学者写的书籍。不但如此，中国的国情与有法治传统的国家还有很大的差别，许多问题书中都没有。因此，只能摸索着去搞，在干中学、学中干。行政庭成立的时候，我国还处在改革开放的初期，计划经济正逐步向市场经济过渡。法院审理案件时，往往缺乏明确的法律、法规依据，主要靠政策，而当时的政策时常相互打架，这就给审理行政案件造成很大的困难。要审理好这些案件，就要领会法律和政策规定的精神实质，从相互不一致的红头文件中分析哪些符合法律、法规的规定，对尚不明确的问题要考量是否有利于社会的发展进步。《行政诉讼法》实施初期，我们在处理京龙公司诉江苏省工商局行政处罚案时，就碰到这个问题。京龙公司将国有企业计划内但不适合自己使用的平价钢材，按照议价钢材卖给集体企业和乡镇企业，再将自己从集体或乡镇企业议价买来、适合国有企业使用的钢材，平价卖给国有企业，从中收取差价。国家工商局认为，将平价钢材按照议价出售属于投机倒把行为；物资部则认为，这种串换有利于国有企业与集体、乡镇企业互通有无，是合法行为。黄杰庭长与我们一起研究此案。他认为，投机倒把的构成要件中最主要的一条就是破坏社会主义的经济秩序，此类行为对社会主义经济秩序没有破坏，反而有促进。通过多方做工作，最后说服了国家工商局，江苏省工商局主动撤销了行政处罚决定，此案才得到圆满的解决。类似的案件还很多，就不一一例举了。行政诉讼证据规则
何：您在行政庭期间，参与起草了多个司法解释，其中包括行政诉讼证据规则。在起草该规则时，主要有哪些争议问题？蔡：《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》是2002年发布的一个司法解释。起草这个证据规则时，争论较大的问题主要有以下几个：第一，被告在举证期限内不提供证据的处理。少数人提出，行政机关超过举证期限提供的证据，只要是在作出具体行政行为之前取得的，可以作为定案的依据。多数人认为，如果允许行政机关超过举证期限提交证据，法律关于举证期限的规定就没有意义了。行政机关可以钻法律的空，开庭前不提供，开庭后才提供，打原告一记措手不及，这有悖公平，还会浪费司法资源。行政机关有特殊情况的，可以申请延期提交证据。最后规定，被告超过举证期限提交的证据，法院均不予接受。第二，原告是否应当承担推进举证责任。当时的《行政诉讼法》对原告是否承担举证责任问题没有规定，当时的一些教科书将行政诉讼的举证责任统统归于被告。实际上，《行政诉讼法》中暗含着原告举证的内容。德国行政诉讼法学将举证责任分为推进举证责任和说服举证责任。《行政诉讼法》第41条规定的起诉条件，是决定原告的起诉能否进入诉讼程序，这些条件是否具备应当由原告提供证据予以证明。证据规则规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”当然，在起诉被告不作为的案件中，可能碰到到一些特殊情况，证据规则另外做了规定。第三，庭审质证的范围。证据是否必须经过质证才能作为定案依据，在理论上一直存在争论。有一种观点认为，质证为原则，但特殊性情况下未经质证的证据也可以作为定案的依据。这里有个对“质证”的理解问题。我们认为，有些涉密证据不能在法庭上出示，但是法庭应当适当提示，让当事人对该证据的关联性、合法性、真实性及证明力进行询问、质疑、说明辩驳。此种形式也应当视为质证。为此，证据规则规定：“证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。”当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，也可以作为认定案件事实的依据。第四，行政诉讼的证明标准。行政诉讼应当适用何种证明标准的问题，直到今天，行政诉讼法学界仍然没有定论。起草证据规则时，我们肯定证明标准的灵活性，原则上同意以明显优势标准为原则，以优势证明标准和排除合理怀疑标准为补充；但在各种证明标准的适用条件和范围上，仍有不同意见。在审委会讨论中，委员们认为，行政审判时间不长，积累的经验不多，可能还有很多情况没有遇到，现在写进去为时过早；草案所写的证明标准主观性太强，弹性太大，作为理论文章可以，写在司法解释中用处也不大。最终删去了有关证明标准的规定。第五，违反法定程序收集的证据的效力。2000年的司法解释“98条”发布以后，一些学者对“严重违反法定程序收集的证据”不能采信的规定提出了质疑。他们认为，这一规定其实是对一般程序违法和轻微程序违法的容忍，忽略了法律程序内含的公平、正义的价值。在起草《证据规则》过程中，我们认为学者的质疑有一定的道理，但是，如果不以“严重”作为标准，把轻微违法收集的证据一概排除，也可能行不通。原来规定的主要问题是太笼统。综合各种意见，适当吸收国外的成熟规则，我们在《证据规则》采取一一列明“不能作为定案依据”的情形，其中头三种就是：（一）严重违反法定程序收集的证据材料；（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料。工伤保险司法解释
何：您参与起草的司法解释，哪一个最难办、争议最大？2004年《工伤保险条例》施行以后，法院受理的有关工伤认定案件连年大幅度上升，各级法院在审理这类行政案件中遇到的问题特别多。2006年8月，新疆维吾尔自治区高级法院向我院请示，因第三人造成工伤死亡的，死者亲属在获得高于工伤保险待遇的民事赔偿后，是否还可以获得工伤保险补偿？庭里将这个请示案件交给我承办。当时社会上对此问题非常关注。从国外经验看，主要有三种不同模式：一是补充模式，即民事赔偿不足的，社会保障机关予以补充；二是选择模式，即由当事人选择民事赔偿或者工伤补偿其中一种；三是双赔模式，即民事赔偿和工伤补偿都给。当时，我院民一庭主张双赔模式，社会保障部门则主张补充模式。从公平性上讲，补充模式最为公平，这也是多数国家采取的模式。我开始研究时，也倾向社保机关的观点。进一步的研究发现，采取补充模式的国家有两个前提：第一，只要发生工伤，负责工伤处理的机构首先支付工伤补偿金；第二，负责工伤处理的机构代为进行民事诉讼，得到民事赔款后，扣除工伤机构已支付的补偿金，将多余部分交给伤亡职工或其家属。在我国，民事赔偿和社会补偿没有先后之分，社保机构也不习惯代位诉讼。我们与相关部门和律师一起对诉讼所花费的金钱与“双赔”赔偿进行比较，结果发现两者所差无几。在现实中，采取补充赔偿存在两个问题：一是伤亡职工或家属很难及时拿到补偿或赔偿款，其治疗和生活会受到很大的影响；二是民事诉讼有很大的不确定性，难于预料最终的结果。《工伤保险条例》属于社会法的范畴，强调的是保护弱势一方的基本生存权。为了充分保护伤亡职工或家属的合法权益，我们最终确定采取“双赔”原则。通过承办这一批复，我进一步认识到，我们不能照搬照抄国外的理论，必须结合中国的具体国情才能作出切实可行的司法解释。做全面、深入的调查研究，在可靠的材料基础上作出解释，很重要。2008年，杨林萍副庭长找我，让我承办有关工伤认定的司法解释。我考虑后认为，当时就搞司法解释时机还不成熟。一是，我们办理的这类案件数量不够，很难将现实中需要解决的问题都提出来，所提的意见是否能够解决问题都很难说；二是国务院正在修改工伤保险条例，一旦两者出现不一致，对行政执法和行政审判都不利。眼下审判中存在的问题，可以通过批复、答复个别解决，积累多了再作司法解释。我还提出，今后将所有的工伤认定的申诉和请示案件都由我办，以便积累经验。她采纳了我的意见，将这方面的所有案件都交由我承办。到新的《工伤保险条例》出台前，我们前后作出十多个这方面的批复、答复，解决了实践中存在的不少问题，同时也为起草审理工伤认定案件的司法解释打下了基础。不那么成功的司法解释
何：您参与了多部司法解释的起草，是不是也有一些不那么成功的条款？蔡：制定司法解释与立法一样，永远会有遗憾的。起草司法解释就是预判以后会出现哪些问题，应当采用何种方法处理。但事实上，很多问题起草时尚未出现或者认识不清。司法解释实施后，遇到的案件多了，才会发现原来的认识有问题。我参加起草的有关行政诉讼的司法解释中，留下遗憾最深的有以下几个：一是，对行政机关的习惯做法不清楚，制定出无用条款。在起草115条时，《公民出境入境管理法》有个规定：受公安机关拘留处罚的公民对处罚不服的，可以向上一级公安机关提出申诉，也可以向当地法院提起诉讼；如果向上一级公安机关申诉，上级公安机关的裁决即为最终裁决，当事人不能再向法院起诉。《外国人入境出境管理法》也有类似的规定。当时我们就想，如果公安机关就同一事实对若干人作出行政处罚，一部分人申请复议，另一部分人提起诉讼，如何处理？黄杰庭长让我们找案例，我们找了很长时间都没有找到。下面法院反映说，中国人出境入境的很少，外国人也不多，所以没有这类案件。我们总觉得司法解释要有前瞻性，避免出现问题后没有可以适用的依据。所以，坚持写上一条：“行政机关就同一事实，对若干人作出具体行政行为，根据法律规定，当事人对这类具体行政行为不服，可以向上一级行政机关申请复议并由复议机关作终局裁决，也可以直接向人民法院起诉的，如果一部分人选择了申请复议，这部分人就不能再向人民法院起诉，另一部分人仍可以依法向人民法院起诉。”花了这么多笔墨，可是，115条出台至今没有发生一件这类案件。后来了解，公安机关对此类违法行为都是一人一个行政处罚决定，没有同时对若干人作一个行政处罚决定的。后来，在制定98条时，就删去了这一规定。这件事给我们的启示是，起草行政诉讼司法解释需要对行政机关的具体操作做细致调研，否则，所起草的司法解释将会与实际脱节，有“前瞻性”而没可行性，甚至起到反作用。二是，照抄国外的相关规定，做出没有实际意义的规定。在起草98条过程中，下级法院提出，很多法律、法规对依申请行政行为的期限没有具体规定，申请人从何时开始对行政机关的不作为可以提起行政诉讼，需要明确规定。我们专门了解了国外的相关法律。国外一般规定，从法律规定履行期限届满之日，可以提起诉讼；紧急情况下，请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，起诉期间不受上述条件限制。我们认为，国外法律对紧急情况下的规定比较符合情理，有利于保护申请人的合法权益。于是规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。 公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，起诉期间不受前款规定的限制。”该条的规定后来被新《行政诉讼法》第47条吸收了。但是，从2000年98条施行至今，我没有发现一起所谓的“紧急情况下”相对人在履行期限内直接向法院提起诉讼的案件。退休后，空余时间多了，我将相关的现行法律、法规仔细研究后发现，法律、法规规定的依申请的行政行为都是行政相对人请求赋予某种特殊权利，在行政机关作出决定前，相对人的权利不会减损，所以也就不会提起诉讼。而行政机关不作为，例如不及时制止可能造成相对人人身权、财产权损失的，都是依职权的行政行为；这类行为只要发生，当事人就可以提起诉讼。因此，98条第39条第2款的规定完全没有必要，写上了也没有实际意义。三是没有考虑到特殊情况而产生的遗憾。在起草98条的过程中，不少法院向我们反映，被告行政机关在规定的举证期限内，不提供证据或者逾期提供证据；对此情况应当如何处理，《行政诉讼法》没有明确规定，在98条中应当予以明确。这种情况是被告对法庭的一种藐视，如果放任不管，行政审判很难开展，法院的权威也将丧失殆尽。经研究，我们在98条第26条中明确规定：“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”在起草行政诉讼证据规则时，我们对上述规定仅在文字上作了些修改，基本上沿用了。98条和行政诉讼证据规则发布后，各地法院都认为这条规定特别好。然而，就在行政诉讼证据规则施行半年左右的时间里，山西某法院的一起房屋登记案件给了我们一闷棍。在该案中，被告拒绝向法院提供任何证据；开庭时，第三人提供了证据，证明他的房产证是合法取得的。如果严格遵照上述司法解释的字面意义，应视为被诉行政行为没有证据、依据，房屋登记行为应当判决撤销。但如果这样判决，对第三人显然是不公平的，案子还可能出现无谓的折腾。山西高院向我院请示，此问题应当如何处理。我们研究后，向山西高院建议，判决驳回原告的诉讼请求，诉讼费由被告承担。在判决书论理部分，阐明被告拒绝提供证据是违法的，但第三人取得房产证是合法的，应当予以保护。后来，《行政诉讼法》修改时，吸收了我们提出的意见，即在第34条第2款中明确规定：“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”老庭长黄杰
何：行政诉讼制度推行之初，最高法院和行政庭的领导非常关键。他们的个人风格对行政审判有什么样的影响？黄杰同志是行政审判庭的第一任庭长，当然也是我的老领导。黄杰庭长工作作风严谨务实，比较民主，坚持原则又不硬碰。我们跟他去调查或者听取意见时，他一再告诫我们，“只带耳朵，没带嘴”。我们是下去听意见的，如果我们说多了，下面人就不会将他们的真实想法告诉我们，会顺着我们的想法说，这样就听不到真话了。在听取案件汇报时，因对案件没有很深入的研究，可能很多问题不了解，这时就发表意见，往往容易讲错。当然，没听明白的问题可以问，还要问透。在讨论案件时，黄杰庭长很注意每一位同志提出的问题。对不同观点我们可以争得面红耳赤，但事后没一点事。他总说，讨论时争论是正常的，这是为了工作，又不是争个人的利益，没有必要计较。如果在讨论案件时总不发表意见，不是水平有问题，就是想得太多了。自己认为正确的，要敢于坚持。在制定司法解释时，他特别注意征求地方法院、相关部门的意见。在115条起草过程中，他带队走了十多个省，听取各地法院同志提出的意见。当时我们收集了400多个问题，并逐一梳理。对地方法院提出的问题，司法解释基本上都作了回应。他特别强调，起草的司法解释条文后面，要有真实的案例支持。如果没有真实案例支撑，这条文是空想出来的，有可能不解决问题，或者不会遇到这类问题。在115条讨论稿中，他要求每一条后面附上至少一个或者多个判决书。黄杰庭长讨论案件非常认真，对关键的细节绝不放过。他说，案件大的方面的问题一般不会出错，恰恰是细节容易出错；而且，往往是细节决定案件的走向，一个细节错了，就有可能出现错案。甚至校对文书之类的问题，他都特别强调，要求我们留心当事人姓名等基本情况。越是大家觉得不会错的问题，越容易出错。讨论115条时，全庭所有同志参加，对草案一条一条地讨论，连标点符号都要讨论。起草115条时，关于受案范围的问题，公安部反对将收容审查、劳动教养纳入行政诉讼受案范围，多次将此意见反映给他。他接待公安部的同志时，只静静地听，听后说：“我们再研究研究。”从来不与相关部门发生正面冲突。但最后还是坚持依据《行政诉讼法》，将这些问题明确写进115条中。起草115条时，计生部门和各地党委政府都认为计划生育工作是基本国策，又是当时“天下第一难”，反对法院受理计划生育案件，计生委更是反对把它写进115条中。从理论上讲，计划生育罚款和强制措施都是可以起诉的，不写不会影响原告的诉权。但实践中，各地法院对审理这类案件普遍有为难情绪，个别法院坚决不受理此类案件。当时下级法院希望把这个问题写明确，他们好执行。为了兼顾各方利益又不违背《行政诉讼法》，115条第2条中把“计划生育主管部门作出的征收超生费、罚款的行政处罚”写明确了，但有关强制措施没有明确。现在这些都已经不是问题了，在当时能写成那样已很不容易了。黄杰同志退休后，有一年春节到他家慰问他时，他对我们说：“当时你们老觉得我保守，常常一个问题迂回多次才解决。很多干扰我都没跟你们说，我怕你们有顾虑，畏手畏脚，所以都没说。我只能采取迂回的办法来解决。”怀念罗院长
90年代初，我第一次见到罗豪才教授，他留给我的印象就是儒雅。那次是因为一起疑难案件，庭里派我到北大征求他的意见。95年，罗教授被任命为最高法院副院长，分管行政审判。从此，我与他打交道就多了起来，对他的君子之风有了深切感受。这里讲讲他在最高法院期间三个方面的工作。罗豪才当最高法院副院长期间，行政诉讼仍处于初创时期，一些行政机关的领导对行政审判不理解，干扰行政审判工作的事情时有发生。所幸罗院长坚持依法办案，从不受干扰。记得当时有个研究所诉国务院某部的案件。该部宣告研究所的鉴定结论无效，并严禁其产品销售。北京市高级法院审理过程中，该部副部长过来找罗院长，要法院判决维持他们的决定。罗院长说：“我不审理这个案件，没法回答你们是否应当维持。你们把材料留下，我们负责转给北京高院，相信北京高院会依法作出判决。”等人走后，罗院长将材料交给我，让我看看。我看后认为，被诉行政行为有两处违法：一是鉴定结论属于证据，如果认为有问题，可以重新组织鉴定，以新的鉴定结论为依据，而不应撤销鉴定结论；二是如果产品质量有问题，依法应当由质量监督部门或者工商管理部门处理，法律没有授予该部门这方面的职权，该部门严禁销售的决定有超越职权之嫌。后来，该部准备再找罗院长谈此案，罗院长先把我叫去询问。我把我的意见告诉他，并补充说，因为案件不在我院审理，我们不便表态，但可以根据他们提供的材料，指出被诉行为可能存在的问题。如果怕法院判决不公，我们可以建议北京高院开大庭，邀请新闻单位和学者参加，接受社会和舆论的监督。罗院长说，这个主意好，就这么办。当该部副部长和法规司司长再次见到罗院长时，罗院长让我谈谈。我按照与罗院长商量的办法谈了我们的意见。该部法规司司长赶紧说：“别着急开庭，我们回去再研究研究。”过了一个星期，北京高院告诉我，该部撤销了被诉行政行为，原告方撤诉。此案得到圆满解决。我参与的另一个案件是国务院某部的一个下属公司诉某市工商局的行政处罚上诉案。市工商局认定某部的下属公司通过购买批文，在香港将奥迪轿车拆成两件套，运到连云港，从连云港通关后再组装成整车。由于在组装过程中被举报，市工商局没收了正在组装的15辆奥迪轿车。在案件审理过程中，该部的副部长多次到我院找罗院长等领导。因我没有参加，具体谈的内容不清楚。我们在审理中查到，海关总署相关文件规定，不允许将整车拆卸后冒充散件进口；而且，进口轿车在江苏省只有南京海关可以通关放行，连云港海关无权通关放行。因此，这15辆奥迪轿车没有合法手续，属于走私物品，市工商局作出没收轿车的处罚决定是正确的。合议庭一致意见维持一审判决，也即维持工商局的处罚决定，但在庭务会讨论中也有不同意见。我知道该部副部长找过罗院长多次，将判决书拟稿呈报罗院长后，心里忐忑不安，怕被退回。没想到三天以后，罗院长在判决书拟稿的发文页上批“发”。事后，在一次开会途中，他告诉我，该部副部长曾找他多次，要求法院撤销工商局的处罚决定。“我都压在我的办公室里，没有转给你，怕你们压力大，不敢依法作出判决。”此时，我才知道，罗院长的压力其实比我们大得多，但为了减轻我们的压力，他全部扛下来了。2000年，在罗院长的领导下，最高法院制定了长达98条的全新的行政诉讼法司法解释。这是我国行政诉讼制度发展过程中的一个重要事件。罗院长在制定司法解释过程中，作风民主、严谨认真，给我留下深刻印象。98条的起草工作主要是我负责的综合组承担。初稿由甘文起草，先在组内逐条讨论，然后报庭领导，庭领导通过后，再报罗院长。罗院长看完后，把我和甘文叫到他的办公室讨论。他对一些重大问题或者有重大分歧的问题，总要问我们俩，这样写的理论根据是什么。有时我们与他的意见有分歧，还辩论起来。辩论的结果，有的是我们改变了原来的意见，也有的是他改变原来的意见，接受我们的意见。他真的是愿意倾听每位同志的意见。在提交审判委员会讨论前夕，因罗院长工作繁忙，他就利用两个休息日组织全庭的同志，对98条上报稿逐条讨论。他从头听到尾，并将不同意见记在上报稿上。因是休息日，食堂没有饭，罗院长自己掏钱，从外面订的快餐。他与大家一边吃，一边继续讨论98条。罗院长组织讨论的时候非常认真，甚至连每个条文的标点符号都不放过。审委会原则通过后，我们依据审委会的意见修改，他再逐条审阅修改，又让我与甘文再过一遍。他一再叮嘱我们，要与审委会的意见保持一致，不要出现文字问题。我们审校后，他再看一遍，才交送印刷厂印刷。98条的制定，对统一行政诉讼的标准、规范行政诉讼活动起到了重要的作用。后来《行政诉讼法》修改时，不少条款吸收了98条的相关规定。行政审判初期，行政法官处境相当艰难。罗院长多方为法官呼喊，对受到压力的法官想方设法予以保护，对受到冤屈的行政法官竭力予以解救。福建有个法官比较有水平，但因为审理一起行政案件受到压力，法院准备处理他。罗院长知道后，去福建调研。他当着多位领导的面，问起那位法官的情况，还特意提出要见一见那位法官。等那位法官来了之后，罗院长兴致勃勃地跟他讨论学术问题，还请他留下一起吃饭。此后，对这位法官的处理也就不了了之，一场危机被不动声色地化解。这件事我没在场，是听人说的，但真实性没问题。山东法官阮德广和靳学英的事，则要艰难曲折得多。1995年，山东高院行政庭庭长杨生向我庭反映，该省有个县法院的行政庭庭长阮德广和审判员靳学英因审理案件遭受冤屈。两位法官在审理本县一起劳动教养案件中，以劳动教养委员会对一个农民作出的劳动教养决定违法，判决予以撤销。二审法院对他们作出的判决亦予以维持。但在二审判决下达不久，该县检察院以徇私枉法罪为由，将阮德广、靳学英逮捕、关押。罗院长知道后，派专人到山东了解此案情况，并将一、二审案卷调到最高法院进行复查。复查后认为，一、二审判决没有问题，法官也不存在徇私枉法行为。罗院长为解决这两位受冤屈的同志，三下山东。后来，检察机关作出“免于起诉”的决定，实际上还是给这两位法官定了罪。最高法院认为“免于起诉”的决定应予撤销，不留尾巴。罗院长多次派人与山东有关部门交涉，但长时间没有得到解决。我扶贫回来后接手此案，在罗院长联系下，先后找了全国人大内务司法委员会、最高人民检察院等多个部门。最后，县检察院作出的“免予起诉”决定被撤销，终于还了这两位同志一个清白。上面几件事都不是什么惊天动地的大事，但它们在有限的空间里，推动了中国行政诉讼制度的前行。时间过得很快，罗院长离开我们已经一年了。我怀念这位温文儒雅的教授、可亲可敬的法官。他是一位真正的君子。寄语年轻学生
何：这几年有越来越多学生从事行政诉讼相关业务，但更多在观望。您做了三十年行政审判，成为这条线上公认的业务专家。您想对他们说点什么？蔡：行政诉讼是对行使权力的行政机关进行监督。人类经验证明，行使权力的机关往往是不愿意接受监督的。况且，行政诉讼制度与我国传统的封建思想观念相冲突，改变几千年形成的观念绝非一朝一夕可以做到。所以不难理解，法院在审理行政案件的过程中，时常会受到干扰，可能会遇到很大的困难和压力。每一位愿意从事行政诉讼的学生，无论是准备做行政法官、检察官、律师、行政执法工作者，都要有这个心理准备。当然，这项工作不是不能做的，也不是没法做好的。有几点心得，与大家分享一下：第一，还是要信仰法律。我国法律是在中国共产党领导下，由立法机关制定的具有普遍约束力的规范性文件。她是人民意志的集中反映，是公平正义的代表，也是每个人的行为准则。一个法律人，无论是行政执法者、裁判者还是当事人的辩护人，要让行政相对人、诉讼当事人感受到公正，就必须严格依法执法、依法审判，依法维护当事人的合法权益。行政执法工作者、法官在行政执法、行政审判中只服从法律，而不应屈从任何不正当的命令或决定。律师在辩护中亦应依法为当事人辩护，维护其合法权益，绝不能突破法律的底线，去追求当事人合法权益以外的其他权益。守住法律的底线，摆脱权力、利益、人情等压力或诱惑，刚直不阿、不畏权势，公平对待每一个当事人，保护他们的合法权益，努力实现公平与正义。第二，必须具有拒绝诱惑的高度意识。行政执法者、法官、检察官都是执法者，手中握有公权力。我们的权力不是用来欺压老百姓的，而是为维护老百姓的根本利益和社会正常秩序服务的，它只能在法律的授权范围内行使。社会上有些人为实现其利益，可能采取各种各样的方式，包括用金钱、美女等方式设下陷阱；我们稍微放松慎用权力的意识，就可能落入陷阱。我在审理一起矿产权属案件时，就碰到这种事情。上午开的庭，下午律师到办公室找书记员核对庭审笔录，书记员不在，就跑到我办公室。大约等了10分钟左右，书记员来了，他就走了。当时我的羽绒服挂在衣服架上，过了两天我发现羽绒服内口袋里有一张2万元的购物卡。我估计是那位律师放进去的，让他来取，他开始不来。我给他打电话，告诉他如果不来取，我就交到院纪委去，这下他才过来。到院门口时，我让书记员将购物卡还给他。如果我没还他购物卡，一旦接下来判决对他不利，谁知道会有什么事情？作为执法者，在这方面要处处小心，不能给这类人任何机会，才能保住自己的清白。作为律师，维护当事人的合法权益是其义不容辞的义务，但决不能为了自己的利益，干行贿、伪造证据、虚假诉讼等违法或者违背良心的事。突破法律和道德底线，极有可能坠落深渊而很难自拔。第三，在打好法律理论的基础上，扩大知识面。法律人所从事的工作是解决社会矛盾，在行政执法、审判或者辩护中会遇到各种各样的案件。如果法律理论基础打得不牢，遇到一些疑难案件，你很难找到正确的处理方式，于行政执法者或法官可能会造成错案冤案，于律师则不能很好地维护委托人的合法权益。但光有法律理论基础还不够，还需要有其他方方面面的知识。比如，在处理土地权属纠纷时，就应当了解我国土地制度的演变过程，知悉各个不同时期的土地法律和政策。在裁判供热权应当确认给哪个企业时，除了了解供热许可的相关规定，还要了解争议企业各自的供热设备的性能，如可供热的最大面积、节能环保等问题。法律人要知识面广，学习能力强，否则难以适应此项工作。第四，必须要有一丝不苟的精神。审判、执法、辩护不仅仅是个技术活，也是个细致活。检察官、行政执法者、律师在办理每一件案件时，必须全面搜集证据，对当事人有利和不利的证据都要收集；认真审查证据，对当事人的陈述和申辩要认真听取，客观理性作出处理决定或者辩护。法官在审理案件中，应当对每一份证据、当事人的陈述和辩称、理由及应适用的法律条文，均应认真审阅，找出问题；特别是对蹊跷的问题，必须一一记下。在询问或庭审前，设计好询问或庭审提纲。对询问或庭审中发现的疑问，应当进一步进行追问，不能放过影响案件定性和处理结果的任何细节。书记员要记录好每一份笔录，特别是涉及事实认定和案件处理的关键问题，一定要记录准确，不能有遗漏。行政执法者、检察官、法官等都必须具有一丝不苟的专业精神，才能保障案件质量，防止冤案错案。