王利明教授：为什么说“恶法非法”，从“拉德布鲁赫公式”谈起（附视频《川普夫妇告别白宫演说》[@裸嘢李 转]

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作者 ：王利明（中国人民大学原常务副校长、教授）。

来源 ：《法为民而治》（北京大学出版社）

法律是什么？千百年来这一直是困扰法学家的难题，自然法学家和实证法学家对此作出了不同的回答。在自然法学家看来，要回答法律是什么的问题，首先应当回答法律应当是什么的问题。自然法学家从西塞罗开始，就一直认为法律应当是符合公平正义的。但实证法学家并不这么看，他们认为，法律就是法律，法律一旦颁行，就应当具有法律拘束力，“恶法亦法”。第二次世界大战后，德国著名的学者拉德布鲁赫提出了著名的“拉德布鲁赫公式”，对该问题作了更为明确的回答。

“拉德布鲁赫公式”是拉德布鲁赫在1946年发表的《法律的不法与超法律的法》一文中提出的，该文先从德国纳粹时期的几个案例谈起，其中一个著名的案例是“告密者案”。在第二次世界大战前，纳粹德国就颁布了《告密者法》，鼓励人们告发各种反希特勒、反纳粹的言论。后来，一个妇女告发其丈夫有反纳粹的言论，导致其丈夫被判处流放。第二次世界大战以后，该妇女受到审判，在审判时，她提出自己是根据《告密者法》而进行的告发。拉德布鲁赫通过分析这几个案例，提出了著名的“拉德布鲁赫公式”。这一公式其实可以用三句话概括：

一是应当维护实定法的安定性，而不能随意否定其效力；

二是实定法应当具有合目的性和符合正义性；

三是如果实定法违反正义达到了不可容忍的程度，也就失去了其应有的属性。

从这个公式可以看出，“拉德布鲁赫公式”的第一项规则其实是维护了法律实证主义的基本观点。这就是说，法律必须具有安定性，要尽可能地维持法律的效力。从安定性出发，法律也应当具有统一性、平等适用性，不能随意曲解法律规则，否定法律规则的效力。从这个意义上说，“法律就是法律”，法律效力与法的道德优劣无关。拉德布鲁赫之所以强调法律的确定性，确实和德国长期以来形成的尊崇法律的法治观念有直接的关系。

但“拉德布鲁赫公式”的第二项规则提出了合目的性和符合正义性的问题，这涉及法律的价值判断。法律本身不是完全中性的，更不是一种技术性的工具，它也要贯彻一定的目的和价值，当法律不符合其应有的目的和存在的价值时，法律规则的有效性就应当受到质疑。这实际上已经改变了法律实证主义的观点。

“拉德布鲁赫公式”的第三项规则认为，当实在法同正义的矛盾达到了“不能容忍的程度”,以至于法律已经成为 “非正当法”时, 实在法就失去了它的法律有效性。正义、安定性与合目的性这三种法律价值是法理念的三个不同作用方向，它们之间可能发生冲突。所以，拉德布鲁赫认为，在“告密者案”中，《告密者法》本身的目的是不正当的，违背了人类的情感、良知，也违背了基本的正义价值。当法律缺失正义的价值追求时, 正义就与法的安定性价值发生了冲突。为了解决这一冲突,拉德布鲁赫认为，在一般情况下，当正义与法律发生冲突时，为了维护法律秩序，实定法应当优先于正义价值，不能为了实现个案的正义而改变法律规则。但是，如果相关法律规则和正义之间的矛盾达到了不能容忍的程度，此时，“法律已经成为非正当法 (false law, unrichtiges Recht)时，法律才必须向正义屈服”。所以，在拉德布鲁赫看来，《告密者法》违反正义达到了不可忍受的程度，因而缺乏了法的性质，就是我们通常所说的恶法，恶法非法，不能以执行恶法为抗辩理由。

对上述公式，学者有不同的解读。阿列克西教授将第一公式称为 “不可容忍性公式”(intolerability formula)。这实际上就是认为，恶法非法，如果法律违反正义达到了不可容忍的程度，则它根本上就失去了法律的基本属性，阿列克西教授认为，这实际上是确立了“否定公式”(disavowal formula)。所以，拉德布鲁赫是从合目的性和符合正义性的前提出发，提出了第三个规则。这一规则其实只是适用于特殊、例外的情形，也就是说，法律达到不可容忍的程度是非常特殊的情形，一般情况下，即便法律规则违反了正义的要求，也不能直接宣布其为恶法，否定其效力，这在一定程度上也维持了法的安定性。1958年,美国学者哈特在 《哈佛法律评论》上发表了 《实证主义和法律与道德的分离》一文,认为拉德布鲁赫在第二次世界大战后发生了从实证主义向自然法的转向。但实际上，拉德布鲁赫并没有真正完全抛弃实证主义的观点，从这个公式可以看出，他实际上仍然接受了实证主义的基本观点。

“拉德布鲁赫公式”其实既不能归入形式法学派，也不能归入实质法学派，而是对二者的结合，其一方面维护了法的效力和安定性，另一方面又在极其例外的情形下否定特定法律规则的效力。拉德布鲁赫提出这个公式的法哲学主旨是要纠正他前期理论中的一个错误，即对法的安定性价值强调得更多，而完全牺牲了法的正义价值，导致出现合法的罪恶这种极端情形。

“拉德布鲁赫公式”对第二次世界大战后纳粹德国战犯的审理提供了重要的理论依据，纽伦堡大审判中揭露了纳粹战犯所犯下的一系列滔天罪行，这些罪行令世人震惊，但纳粹战犯在法庭上都振振有词地为自己辩解，主张自己是在履行执行纳粹法律的义务。他们作为军人，作为公职人员，有义务执行纳粹当时的法律，如果要追究，则应当追究纳粹的立法者，而不应当追究他们的责任。这就涉及执行恶法是否有罪的问题，“拉德布鲁赫公式”实际上表明，当法律规则违反正义达到了不可容忍的程度时，其不应当再具有法律效力。所以，被告不能以执行恶法作为免责的抗辩事由。

“拉德布鲁赫公式”对德国法治发展产生了影响。德国基本法强调“法律”（Gesetz）和“法”（Recht）的区别。这两者的不同在于，Gesetz指的是实体法、制定法、一般的法律原则，所以它具有广泛性；而Recht指的是抽象意义上的法，这种抽象意义上的法具有正义的属性，是法哲学理念中自然法的衍生。《德国基本法》第20条强调德国是一个法治国，其法治不仅仅是实体法的治理，还包括自然法的治理。这是因为在纳粹德国时期，德国的部分实体法丧失了正义的属性，导致了灾难。为了避免这种情况再度发生，需要将正义的理念重新纳入到法的内涵之中，即Gesetz需要和Recht重新相互结合，从而防止制定法中缺乏正义的内涵，并强调行政和司法必须遵守与正义观念一致的法。这种变化是第二次世界大战后德国法学界出现短暂的“自然法复兴”的一种体现。但德国法学界也有不少人反对这一观念，因为这样将导致实体法规则的不确定性，但制定法应当符合正义观念，已成为德国法学界的共识。

 “拉德布鲁赫公式”也对以后的司法裁判产生了重大影响。关于这一点，有一个经典故事：1991年9月,“两德”统一后,柏林的一家法院审理了举世瞩目的“柏林围墙守卫案”。被告是4名年轻的德意志民主共和国守卫。在柏林墙倒塌前,他们射杀了一名偷偷攀爬柏林墙企图逃向联邦德国的人。被告的律师辩称,依据德意志民主共和国的法律,被告不仅有权利而且有职责那样做。但法官严厉地斥责被告:“德意志民主共和国的法律要你杀人,可是你明明知道这些逃往德意志联邦共和国的人是无辜的。明知他无辜而杀他,就是有罪。作为警察,不执行上级命令是有罪的；但作为一个心智健全的人，你可以选择把枪口抬高一厘米。这也是你应当承担的良心义务。”据此，法院依据“拉德布鲁赫公式”最终判处开枪的卫兵三年半徒刑，并不予假释。在自然法学家看来，那些要求民主德国士兵开枪射击逃兵的法律或其他类似的法律就不能成为信仰的对象。甚至，欧洲人权法院的不少判决也援引“拉德布鲁赫公式”作出了裁判。正是在这个意义上讲, 拉德布鲁赫的《法律的不法与超法律的法》无愧于“20世纪法哲学中最重要的文本之一”。 

其实，在今天，“拉德布鲁赫公式”仍然是我们解读法律是什么的经典，“拉德布鲁赫公式”要求立法应当符合公平正义，这也是立法者的神圣职责。而是否符合公平正义也成为区分良法与恶法的重要标准。立法者的职责就是立良法、废恶法，因而，执法者可以声称“恶法亦法”，在恶法没有废除之前，仍应当得到遵守。但立法者不得主张“恶法亦法”，立法者一旦发现立法或者法律的某个条文不符合公平正义价值，则应当及时启动法律的废、立、改、释工作，及时修正该法律或者规则，而不能听之任之，甚至要求执法和司法部门继续适用该法。

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