【跨境家事】《互认安排》系列（三）：《互认安排》引起的“替代效应”

Original 黄善端跨境法律服务专业智汇 2023-08-25

黄善端

本文于2017年7月04日首次发表于“跨境法务第一问”订阅号。

一、相互承认和执行判决司法协助的“替代效应”

从判决地及承认地的角度看，承认地承认和执行判决地法院的判决，所承认和执行的，不仅是判决地法院基于其司法管辖权所作出的判决本身，更同时包括了判决地法院在判决中基于其法域的立法管辖权所适用的法律（包括实体法及根据冲突规范所适用的准据法）。与此同时，承认和执行判决地法院判决及其所适用的法律，也意味着承认地法院在相同事项上不再行使司法管辖权（对案件进行审判部分）及立法管辖权，即承认判决地法院判决的既判力（res judicata）。在一定意义上，可以认为，相互承认和执行判决，实际上是承认地法域局部让渡甚至是放弃自己的司法管辖权及立法管辖权。相应地，判决地法院判决的效力则获得了扩张，即其执行力获得扩张至承认地。可见，相互承认和执行判决实际上可以表述为法域之间的司法管辖权与立法管辖权的扩张与让渡。

从当事人的角度看，承认地对判决地法院判决及其所适用法律的承认，并且承认其既判力，不对相同事项进行审理及适用其法律，实际上成为了当事人以判决地法律替代承认地法律的重要手段。若当事人发现适用承认地的法律将对其构成不利，即可通过在判决地进行诉讼取得判决，并申请在承认地执行该判决（即“判决地诉讼+承认地承认/执行”），达到避免适用承认地法律而适用判决地法律的目的。比如，假设A地和B地相互承认和执行对方法院的侵权责任判决，在A起诉索赔赔偿数额一般较低，侵权行为受害人即可通过在B地起诉获得更高额赔偿的判决，并在A地申请执行该判决而达到获得更多赔偿的目的。当事人可通过“判决地诉讼+承认地承认/执行”所能达到判决地法律替代承认地法律的效果，就是本文标题所称的“替代效应”。

二、《内地与香港特别行政区相互认可和执行婚姻家庭民事案件判决的安排》（“《家事互认安排》”）的“替代效应”及其形成条件

如同一般的相互承认和执行判决安排一样，《家事互认安排》同样涉及两地司法管辖权与立法管辖权的扩张与让渡，对于当事人而言同样可产生替代效应。比如，一方当事人可通过“内地判决+香港承认/执行”的方式，来避免在香港诉讼中适用香港法律而适用内地法律以获取对自己更有利的判决结果；反之亦然。而更要特别注意的是，由于《家事互认安排》所承认的判决类型及范围十分广泛，这导致产生替代效应的范围亦同样广泛。

由于《家事互认安排》所承认的判决类型及范围十分广泛，这导致产生替代效应的范围亦同样广泛。

当然，这并不是说在任何跨境家事案件中，均必然可出现替代效应。发生替代效应，一般需要具备以下条件：

（1）判决地对争议事项享有审判管辖权。若一方法院对争议事项不享有管辖权，自然无从取得该方法院判决的可能，该方也无从成为“判决地”。

（2）判决地法院与承认地法院审理同一项争议事项时所适用的法律具有差异。只有两地有关法律存在差异，替代效应才有意义；差异越大，意义也就越大。举个例子，如果跨境离婚案件的当事人在香港起诉离婚，按照香港法律，离婚财产问题（具体体现为附属济助）根据属地原则只适用香港法律。由于香港法律并不区分婚前婚后财产，而是将婚前婚后财产均计入家庭财产并作为分产的基础，对于拥有较多婚前财产的一方显然十分不利。在相同问题上，内地法律在夫妻共同财产制度下严格区分婚前婚后财产。因此，采用“内地诉讼+香港承认/执行”，显然对拥有较多婚前财产的一方更为有利；反之，采用“香港诉讼+内地承认/执行”则对另一方有利。

（3）判决地的判决属于《家事互认安排》适用范围的判决

不属于《家事互认安排》适用范围的判决，无从发生替代效应（除非一方法院基于该一方自身的法律主动承认和执行另一方法院的判决），自不待言。《家事互认安排》列举的判决虽多，所适用的判决范围虽广，但毕竟有其界限。比如，《家事互认安排》第3条在列举所适用的内地判决时包括了婚内夫妻财产分割纠纷案件，但并未包括婚内确权纠纷案件（一般为确认为夫妻共同财产，此诉由是否成立在内地实务中仍存在争论，部分法院受理，部分则不受理），此类案件就有可能被香港法院视为不属于《家事互认安排》的适用范围而拒以执行。

（4）争议事项在两地法院视为“同一争议”

根据《家事互认安排》第16条、第17条，一方法院判决对另一方法院的既判力，以所涉及的争议事项属于“同一争议”为必要条件。若争议事项并不属于同一争议，对于判决地的判决，承认地法院自无须承认。比如，内地的离婚后财产分割案件是属于离婚后财产纠纷案件，为《家事互认安排》第3条所明确包含。假设内地法院作出了位于香港的某项财产属于夫妻共同财产的判决，香港法院虽然承认该判决，但未必表明香港法院就会认为该项财产的归属争议，与香港法律中附属济助制度所处理的争议就是同一争议，而可能只是认为该内地判决更便利了在附属济助程序中计算家庭财产的价值（离婚附属济助制度作为香港离婚财产安排制度，其处理方式主要不在于确定财产的归属，而是在于以全部家庭财产为基础，在财产价值及占有、归属上作出合理的安排）。

重点摘要

《家事互认安排》替代效应的产生条件：

（1）判决地对争议事项享有审判管辖权

（2）判决地法院与承认地法院审理同一项争议事项时所适用的法律具有差异

（3）判决地的判决属于《家事互认安排》适用范围的判决

（4）争议事项在两地法院视为“同一争议”

三、对处理跨境家事案件的要求

《家事互认安排》作为相互承认和执行婚姻家庭民事案件判决的司法协助安排，替代效应为其必然产物。因此，对于处理跨境家事案件的律师或律师团队来说，亦必须充分掌握《家事互认安排》的替代效应及其在不同案型中的产生条件和表现形态，才能充分保障当事人的权益，不仅要知道如何“享受”替代效应带来的优势，更要确保当事人能够免受对方的替代效应“袭击”。

从前文的讨论可知，司法协助双方法院所适用的法律差异越大，潜在的替代效应亦越大。这就要求我们必须充分掌握两地法院的所适用法律（包括实体法及冲突规范）。不仅如此，替代效应还取决于两地法院的管辖权、《家事互认安排》第3条所列举各类案件及判令的范围，以及对“同一争议”的解释。这就更进一步要求我们必须同时充分掌握两地的管辖规则、两地案由或诉由的界定，以及两地法院相关判决及程序的具体内容（以判断是否属于同一争议）。简而言之，就是要求我们的律师或律师团队必须能够全面地同时掌握两地的相关法律。比如，在处理内地居民夫妻涉及在港不动产的离婚财产争议时，我们至少要掌握：

（1）管辖权——两地法院是否均拥有管辖权？财产位于香港是否会对内地法院的管辖权造成影响？比如是否因属于专属管辖而导致内地法院无管辖权？香港法院的管辖会否受不方便法院原则的影响？

（2）所适用的法律——两地法院在处理该争议时所涉及的法律，包括内地的夫妻财产关系冲突规范及内地实体法中的夫妻共同财产规则及其例外、离婚财产安排分配及处理规则、离婚损害赔偿制度等；也包括香港附属济助制度中所涉及的冲突规范、实体法中的分配原则（主要体现为各项考虑因素）等。

（3）《家事互认安排》第三条所列举的相关案件及判令的范围——相对而言，《家事互认安排》第三条所列举的香港法院判决均指明了香港法例的相关依据规定，但对于所适用的案件的范围，则未必非常明确。比如，婚内财产确权是否属于婚内发起财产分割纠纷案件，则可能有一定的争论空间。

（4）“同一争议”的认定——属于“同一争议”是承认地法院承认判决地法院判决既判力的必要条件，这就要求我们必须掌握内地法院针对香港财产所可能作出的判决，与香港法院在附属济助程序中所处理的事项是否为“同一争议”。基于两地法律的差异，内地的各项判决与香港法院的各项判令，未必能一一存在对应关系。内地法院就香港财产作出的判决，就未必与香港的相关程序及判令完全对应，或者可能被香港法院视为附属济助中的一个局部问题。在此情况下，是否可以认定内地判决所处理的事项属于“同一争议”而排除香港法院处理，似乎存在很大的争议空间。我们也必须非常全面地掌握两地的相关判决及其内容，才能进行有效的争论。

【重要战场】

既然所适用法律的差异越大，潜在替代效应越大，那么可以说在离婚财产问题的处理上将会成为替代效应的“重要战场”。理由在于，内地离婚财产的处理与香港离婚财产的处理采用的是截然不同的立法例。内地采用的主要是以夫妻财产制度为基础的离婚财产分割规则，香港采用的主要是以离异夫妻扶养（赡养）为核心的附属济助制度。在香港的附属济助制度下，夫妻财产的归属，不过是处理济助义务及相关财产安排的一项前置性问题。内地与香港的此项差异使两地跨境离婚财产纠纷案件所涉及的法律变得甚为复杂，拟留待日后详细讨论，暂不赘述。

咨询

如欲进一步了解本文相关的或其他跨境法律问题，欢迎与我们联系。

联系方式如下：

跨境继承法律事务：

伍小姐Zoe，852-8135 2807/ 86-159 8901 5817

跨境婚姻家庭法律事务：

伍先生Ken，852-8135 1709/ 86-189 3867 2235

港人内地物业买卖及诉讼事务：

黄先生Keith，852-8230 1791/ 86-136 3269 8819

跨境刑事法律事务：

黄小姐Rain，852-8135 1709/ 86-0755 2600 1256

跨境债务执行及诉讼事务：