法学第一课｜陈兴良：刑法思维的方法入门

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刑法思维的方法入门

北京大学教授 陈兴良

如果把法学比喻为医学，那么，民刑两法就相当于内外两科，其地位十分重要。这里的地位重要，并不仅仅是说民刑两法的内容涉及社会生活的各个方面，规范体系庞杂，如果要想全面系统地掌握民刑两科的专业知识，对于法科学生的智力是一种考验。更为重要的是，民刑两法奠定了法学基本思维方法的基调。在这个意义上说，学习刑法是法律思维方法养成的必由之路。因此，在刑法学习过程中，法科学生不仅需要掌握刑法专业知识，更为重要的是，通过刑法学习经受刑法思维方法的训练，从而从法律门外进入到门内。

刑法思维方法的作用就在于，它使你面对复杂纷繁的刑事案件，就像手持一把手术刀，能够对刑事案件进行条分缕析的判断，得出合乎情理法的结论。在情理法三者中，合法是基本前提，合理是根本要求，合情是最高境界。在学习刑法初期，主要是要掌握合法性的判断方法。法律思维的一个最大特点在于思维过程受规范的约束，因此，法律思维亦称为规范性思维，用一句形象的话来说，是戴着脚镣跳舞，法律思维的脚镣就是规范。因此，法律思维不能天马行空，而是在规范所提供的空间范围内的思考。在这种情况下，法律思维就不会混同于其他思维。

法律规范是对人的行为的某种限制，在法律语境中人是不能为所欲为的，必须受到规范的拘束。例如，对利益的追求是人的本性，商业思维就是一种营利目的驱使的思维活动，它对商业行为的动机形成具有导向功能。然而，在一个法治社会里，商业活动是受到法律规制的，正如下面这句话所描述的那样：“最赚钱的方法都写在刑法里”。对于事物的评价不能离开规范的标准，在这个意义上说，规范标准的引入，是法律思维养成之初始。例如，法律正义不同于一般正义，一般正义采用的是实质标准，而法律正义采用的是规范标准，两者判断标准不同，其结论也就存在差别。正是在这个意义上，立法论与司法论的区分，对于法律思维来说是一个逻辑起点。立法论的思维一般都是实质思维，而司法论的思维则是规范思维。在对一个具体案件进行分析的时候，法律思维要求采用规范的思考方法，而不能超越现行有效的规范标准。这一点，在刑法思维中，因为受到罪刑法定原则的限制，体现得十分明显。

罪刑法定原则是刑法思维方法论的制约因素，它在某种意义上塑造了刑法思维方法的价值取向。罪刑法定原则的一个基本内容是“法无明文规定不为罪”。也就是说，一个行为是否构成犯罪，应当以法律明文规定为标准进行判断。这个意义上的“罪”，就已经不是一般社会观念中的“恶”。以法律的明文规定作为犯罪的认定标准，就将有罪与无罪的区分从价值观念的抽象层面转移到逻辑与语言的层面，刑法思维方法就以语言解释方法和逻辑推理方法呈现出来。在这个意义上说，刑法学者应当是一个实践着的语言学家和实践着的逻辑学家。

在刑法中如何处理漏洞，是考验刑法思维方法的一个试金石。在司法实践中，往往存在某种具有严重的法益侵害性的行为不被法律规定所涵括。在这种情况下，如果没有明确的入罪根据，能不能作为犯罪来处理呢？例如，在世界各国的刑法中都将越狱行为规定为犯罪，我国刑法称为脱逃罪，而《法国刑法典》称为越狱罪。其实，脱逃和越狱是同一个行为的不同指称。我国刑法第326条规定：“依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”

而《法国刑法典》第434-27条的规定：“在押人犯采用破门、破窗、暴力或贿赂手段，摆脱其受管束之看守的行为，即使该行为系由第三人与之串通实施，均构成当罚之越狱罪”。对比两个法条的规定，我们可以发现，我国刑法对脱逃方法并没有限制，只要摆脱合法羁押状态的行为都属于脱逃行为。《法国刑法典》则对越狱的方法做了列举式的规定，即，明确列举了破门、破窗、暴力或贿赂手段四种方法。应该说，这四种方法基本上囊括了所有的越狱方法，处理一般越狱案件完全没有问题。然而，法国发生过一起特殊的越狱案：在押人犯与狱外人员内外勾结，某日趁在监狱的操场上放风，一架直升机飞到监狱操场上空，从直升机放下一个绳梯，在押人犯早有准备，爬上绳梯乘坐直升机逃离了监狱。这个案件的行为具有越狱性质是毫无疑问的，这个案件如果发生在中国，认定为脱逃罪没有问题。而发生在法国，法官却犯了难，因为它不符合《法国刑法典》关于越狱罪的规定。《法国刑法典》只规定了破门、破窗、暴力或贿赂手段这四种越狱方法，而在这个案件中，被告人并没有采用刑法所列举的四种方法越狱，而是乘坐直升机越狱。因此，按照“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原则，对于本案被告人就应当宣告无罪。这个案件，法官最终还是做出了无罪判决，这种无罪判决是规范思维的必然结果。如果按照实质思维，乘坐直升机越狱的性质要比刑法所规定的四种越狱更为严重，怎么可能做出无罪判决。问题在于，如果突破刑法的规定认定犯罪，国家刑罚权就不能得到有效限制，公民个人的权利就会处于受到非法追究的危险之中。这也正是为什么即使放纵犯罪，也要坚持罪刑法定原则的深层次原因之所在。从这个案例可以看出，法律正义是通过法律所实现的正义，超出法律就没有正义。正义本身也是具有多个层面和侧面的，只有坚守罪刑法定原则，才能实现更为重要的价值目标。在此，存在各个价值之间的选择，也就是说，在现实生活中，价值从来都不是单一的，而是多元的，甚至互相之间存在冲突，法律只是实现社会价值的手段之一。

也许有人会说，上述在押人犯是在钻法律空子。这里存在一个如何看待法律漏洞的问题。任何法律都有漏洞，在通常情况下，法官可以进行漏洞的填补。例如，类推往往就是填补漏洞的一种常见方法。那么，在刑法有漏洞的情况下，法官怎么处理案件？这是一个司法难题。在法教义学中，法律漏洞分为法内漏洞和法外漏洞。在罪刑法定原则的语境中，对于法内漏洞，法官可以填补。而法外漏洞属于法律没有明文规定的情形，只能根据罪刑法定原则做出无罪判决。根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪。凡是刑法没有规定为犯罪的，法律明确规定这就是无罪。在这个意义上，怎么还能说是法律漏洞呢？英国著名的法官丹宁勋爵曾经就法官对法律的解释问题，说过非常生动的一句话：法官可以解释法律，在法律规定得不好的情况下，法官可以把法律解释得好。这种解释是有限度的，就像一块织物，如果这块织物上出现皱痕，可以通过解释方法把皱痕熨平，但法官不能改变这块织物的质地。根据丹宁勋爵这句话的精神，法官在法律适用中，对于法律规定中某些微小的瑕疵可以通过法律解释的方法加以弥补，但不能将法律没有规定的行为解释为犯罪，这是改变了织物的质地，是法律绝对不允许的。

当然，如何判断刑法对某一行为是有规定还是没有规定，这又涉及对刑法规定的解释问题。而解释方法也是刑法思维方法的重要内容。例如，被告人朱某因为与邻居有仇，想要报复邻居。被害人邻居是炒股票的，朱某知道以后，就通过不正当的手段，取得了被害人的股票账号和密码，然后非法侵入股票账号，对股票进行高买低卖的操作，也就是高价买入股票，然后低价卖出，经过十多天的操作使被害人的股票损失了19万元。对于这个案件，检察机关以故意毁坏财物罪向法院提起公诉，法院认定被告人朱某的行为构成故意毁坏财物罪。这里涉及对毁坏的理解。某人有一张名画，价值几十万，把这张画撕掉，这是一种物理性的毁坏。如果没有把这张画撕掉，而是在上面泼洒墨汁，使这张画被污染了，这张画的价值丧失了，这也是毁坏。如果一锅鲜汤里，投放了一颗老鼠屎，这是一颗老鼠屎坏了一锅汤，也是毁坏。还有，顾客在饭店吃饭，来了一个乞丐，把脏兮兮的手往你碗里一抓，乞丐没拿走饭，但顾客一看脏手抓过的饭就不吃了，乞丐就拿去吃了。在以上这几种情况下，财物没有遭受物理性的破坏，但财产价值丧失了，财物还是受到了毁坏。因此，在财物的物理性毁坏以外，对毁坏的理解还可以再做进一步的拓展，从财物的效能丧失角度理解毁坏。还有学者从更广泛的意义上理解毁坏，例如把他人鸟笼里的小鸟放飞到天上去了，这是不是毁坏？有些学者说这是毁坏。因为小鸟放飞以后虽然还在天上飞，但已经不在主人的控制之下了，造成了财产损失，因此构成毁坏。也有学者说这不是毁坏，小鸟不是还在天上吗，这怎么能说是毁坏呢？例如把他人金戒指丢到海里，是不是毁坏？金戒指在海底沉着，主人不能享用了，因此也被理解毁坏。这里涉及的问题是：能不能把导致他人财物价值丧失的行为都界定为毁坏。有些学者甚至说，把他人财产藏起来，使他人找不着，这也是毁坏。如果这样的话，毁坏的含义就会无限扩张，使其丧失定型性，越来越实质化。按照这个观点理解毁坏，在本案中朱某采用高买低卖的方法使他人财产受损失，可以构成毁坏，法官判决有罪的理由也正在于此。这里涉及刑法解释的边界问题。在罪刑法定原则之下，任何刑法规定在解释的时候，都有一定的限度，这个限度就是可能语义。也就是说，语义可以分为核心语义与边缘语义。边缘语义的最外围就是语义的边界。在刑法教义学中，把这种语义边界称为可能语义。

刑法中的定罪问题，在一定意义上说，是一个逻辑问题，或者是一个语言问题。刑法思维方法当然包含着这种逻辑方法和语言方法，这是法科学生通过刑法学习所应当掌握的一种司法技艺。

陈兴良

1957年出生，浙江义乌人。北京大学法学院教授、博士生导师，兼任中国刑法学研究会副会长、中国犯罪学研究会副会长等职。担任最高人民法院特邀咨询员和最高人民检察院专家咨询委员会委员。主要研究方向为刑法哲学、刑法教义学、判例刑法学。

本文摘自《法学第一课》桑磊主编

中国政法大学出版社2023年7月

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