欧洲专利实战分享 | 软件类欧洲专利的申请
随着社会经济的发展，社会生产和人们的生活越来越往更加高效和智能的方向发展，催生了大量软件类技术保护的又一次高潮。欧洲作为对软件类发明专利申请最为严苛的地区，对广大申请人的海外知识产权保护战略一直是个挑战。如何识别欧洲专利局对此类专利申请的审查原则和态度，对症下药，对顺利获取在欧洲地区的专利保护就显得格外重要。
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第一期：欧洲专利申请流程及英国脱欧和其对专利层面的影响
第二期：如何在欧洲专利局发起和应对专利异议
第三期：生命科学领域的专利战略
第四期：抗体专利的申请
第五期：如何在欧洲应对侵权指控
第六期：如何在欧洲应对潜在的专利侵权
第七期：PCT专利申请策略
第八期：软件类欧洲专利的申请
欧洲专利局的基本要求
一项发明要想获得专利就必须具有技术特征，这意味着它必须关注技术问题，并且必须具有可以定义保护范围的技术特征。数学方法、商业方法和计算机程序不会被视为发明。 但是，只有在专利申请涉及此类主题“本身”的情况下，此类主题才会被排除出可授予专利的主题范围。通常，要达到这一要求并不难。 在欧洲，软件类专利授权困难很少是由于该主题是不可授予专利导致的。相反，真正的挑战在于如何证明其创造性。
通常情况下在欧洲软件类专利很难获得专利授权的一个主要原因是在创造性方面难以充分证明，关于这一点有两个基本原则：一是权利要求必须具备技术特征性，哪怕只有一个技术特征也可以；二是只有对技术特性有贡献的特征才算数，也就是说所包含的技术特征必须是技术性的，非技术性特征在评估创造性时不会被纳入考量。
在欧洲专利局对于创造性评估的规定中，原则上，一项发明对于专业技术人员来说不是显而易见的，就应当认定其具有创造性，此处的权利要求当中应该明确请求保护的内容，同时权利要求书应当明确请求保护的本发明的技术特征，这一点非常关键。
本次分享需要重点探讨的内容有：针对技术特征和非技术特征，欧洲专利局在进行创造性评估时的处理的原则是什么？对于权利要求的撰写而言，应该存在一个可以独立权利要求必须阐述所有的关键特征的结构。对关键特征应的描述应包括所获得的技术效果，以及将本发明区别于现有技术的区别技术特征是什么。
申请过欧洲专利的同仁应该知道有一个叫problem solution approach的方法系统，这是欧专局用来评估欧洲专利是否具有创造性的一整套的方法论。它的基本原理就是结合最接近的现有技术和要解决的客观问题，考量本领域的技术人员是否能够通过此种结合来达到本发明想要实现的技术效果。
该方法系统的出发点是，首先从本发明入手找到最接近的现有技术，接着对比最接近的现有技术和本发明，找到区别技术特征，考量被找到的“区别技术特征”能产生什么样的技术效果？
欧洲专利局将申请专利的发明隐藏起来后，把最接近的现有技术和客观问题交给本领域的其他技术人员，观察本领域技术人员能否基于基本的本领域技术素养得出同样的发明，如果能够得出，那就说明该发明内容对于本领域技术人员是显而易见的，也因此可以推断其不具备创造性，反之则认为其具备创造性，以上是欧洲专利局对于创造性评估的基本思路。
关于软件类专利
许多发明是由众多技术特征和非技术特征混合组成，如何摒弃非技术特征的干扰，聚焦于发明的核心技术特征，对于正确认识一项发明的专利性乃至正确地起草权利要求都至关重要。关于这一点，Mattias Pierrou先生为各位相关从业人员分享了Comvik方法，该方法源于一个判例，该判例的判定的过程和方法在欧专局后续的软件类专利的审查过程中被普遍作为原则性的方法来使用。
Comvik是一家通信技术的公司，它的一项技术，大致为在同一张SIM卡上将工作通话和私人通话分开，关键技术特征在于一个sim卡上有两个身份，私人通话用A身份，工作通话用B身份。专利局在评定此专利的创造性时，认为对于本领域的技术人员而言，在一张SIM卡上不管是放一个还是两个身份账号都是非常显而易见的可以达成的技术特征，所以由此判定该发明不具有创造性。
综合来说可以总结为以下两点:
1. 由技术特征和非技术特征混合组成并且整体上具有技术特性的发明，应通过考虑所有有助于所述技术特性的特征来评估发明的创造性，而无助于所述特性的特征无法支持本发明的创造性。
2. 尽管在表述要解决的技术问题时不应暗示其解决方案或部分提示该解决方案，仅仅因为权利要求中出现的某些特征并不自动将其排除在问题表述之外。特别是在权利要求书涉及非技术领域要实现的目标的情况下，该目标可以合理地出现在问题的表述中，作为要解决的技术问题框架的一部分，尤其是作为必须要满足的约束条件。
混合型发明，既具有技术特征，也具有非技术特征，在评定其创造性时，所依据的基本的步骤如下：
·确定哪些特征在本发明的上下文中属于技术特征
·根据上述步骤中识别出的特征，找出最接近的现有技术
·找出与最接近的现有技术的差异，并确定这些差异的技术效果。
a. 如果没有差异，甚至没有技术差异，也就缺乏新颖性
b. 如果唯一的区别是非技术性的，则将缺乏创造性（无论现有技术如何）。非技术特征对发明的创造性没有帮助
c. 如果存在技术差异，则根据所达到的技术效果表述客观技术问题。在表述客观技术问题时，可以使用非技术特征或达到的任何非技术效果 （即使这些非技术特征是新的）。
形成客观技术问题时可以使用专利申请中对非技术特征的表述，也就是说不一定是客观上要解决的技术问题，也可以是非技术性问题。对客观问题的描述不能对负责测试的本领域技术人员产生对技术解决方案的相关提示，因为如果有所提示则会影响对创造性评估的准确性客观性。
但是有一些权利要求当中，比如说通过某些技术特征实现了什么样的目的，这里的目的可以是非技术性的，这部分非技术性的实现特定目的的一些特征的表述，可以在表述客观问题，形成客观的技术难题的时候被包含在内。也就是说形成技术问题环节，并非只考虑技术问题，非技术性特征也可以被考虑进去。
鉴于问题的表述可以涉及本发明非技术特征或者任何非技术性效果，既然有了非技术效果和技术效果的不同，专利局在进行本领域技术人员的假设时，会有另外一个叫“业务人员”的角色出现。“业务人员”用于在技术问题的表述时，对其业务考虑和技术考虑进行区分，也即对专利的非技术特征和技术特征的不同考量，确保非技术性的因素不会影响本发明的创造性评估。
对于客观问题的表述，Mattias Pierrou先生通过几个实例来为听众做以解释。
分享中第一个提到的实例是一种通过数据连接将广播媒体信道传输到远程客户端的系统，该系统包括用于存储远程客户端的标识符和到远程客户端的数据连接的可用数据速率的指示的装置，所述可用数据速率低于到远程客户端的数据连接的最大数据速率; 用于基于对数据连接的可用数据速率的指示来确定将要发送数据的速率的装置;和用于以确定的速率向所述远程客户端发送数据的装置。
该发明的的目的是允许用户在不同的数据速率服务级别之间进行选择。它与最接近的现有技术的区别是：一，数据连接的可用数据速率的指示存储到远程客户端，所述可用数据速率低于到远程客户端的数据连接的最大数据速率；二，该发明基于该数据连接的可用数据速率的指示，确定要传输数据的速率。说明书解释了使用“低于最大数据速率”的目的是允许用户在不同的数据速率服务级别之间进行选择，这不是技术目的，而是商业性目的，因此，它可以出现在客观技术问题的表述中，该问题可以被表述为:如何在现有技术系统中实施允许用户选择数据速率服务水平的定价模型。这样的实施对于本领域的技术人员是显而易见的。
除上述实例外，Mattias Pierrou先生还多列举了几个实例，来帮助听众更好地理解哪些性质属于非技术性，哪些属于技术性。某系统根据投标人的信用等级在投标人之间划分股票订单，属于非技术性；一种根据投标人互联网连接的速度和可靠性在投标人之间划分股票订单的系统，属于技术性；通过为文本和文本背景使用特定的不同颜色来提高UI中文本可读性的用户界面，属于技术性；通过考虑显示器的分辨率和帧频来提高UI中文本可读性的用户界面，属于技术性。
在不同种类的由计算机执行的发明里，通过计算机可以执行的方法大致分三种，方法一是一定是属于可授权的范畴的权利要求；第二种是要有特定的手段来实现的一些方法，比如某些软件需要有硬件来配合才能够实现某种效果，此处书写权利要求时，关键的特定手段必须包含在权利要求中，且权利要求书通常不能直接针对软件本身；第三种是在分布式环境中实现的方法 ，此处可以包括对在分布式环境的每个节点中执行的方法的多个独立权利 要求，如果相关方法也需要特定手段才可以实现，则必须再次将这些手段包括在权利要求中。
本小节分享重点旨在帮助听众区分什么样的数据是技术性的以及什么样的数据是非技术性的，此处引入了两种数据概念，一种是功能性数据，功能性数据用于控制处理数据的设备的运作，它们固有地包含或反映了设备的相应技术特征。另一种是认知性数据，认知性数据是指那些内容和含义仅与人类用户相关的数据，比如在前面其他实例中提到的通过提升颜色配置来提高 UI的可读性等，这些都是与人类用户交互产生的数据，不会帮助机器或发明产生任何技术效果。两者的区别在于功能性数据负责控制数据，即决定其以何种方式运行，而认知性数据负责负载，即负责体现信号当中所承载的内容具体是什么。
人工智能（AI）和机器学习（ML）的算法被认为具有抽象、数学的性质，因此通常不被视为技术性的，但是，要求保护用于特定技术目的AI/ML的技术应用，或者AI / ML是根据与计算机内部功能有关的技术考虑因素而专门设计的特定技术实施，可能会有助于要求保护的发明的技术特征，属于技术应用。
技术应用也就是用于特定技术目的的人工智能和机器学习的话，其具体的技术目的必须包含在权利要求当中，它的范围不仅仅是将人工智能或者机器学习以其本身作为主体来申请，而是用于执行某一种特定的技术目的，即权利要求在功能上必须限于该目的，此种情况下欧洲专利局将评估基础数学方法输出的使用，该输出在权利要求中是如何具体说明的，以及这种使用是否是技术性的。关于上述第二点“特定技术实施”，它的权利要求必须针对（数学）步骤，这些步骤被特别适配用于利用实施这些步骤的计算机的内部功能，且权利要求不必限于技术应用。
常见谬误
至此，该发明被定性为不具备创造性。
1、识别三个谬误
对于上述裁定，申请人方提出了三个争论点。
第一个论点：“一组供应商的选择”与技术特征相互作用，具体为，将“选择”从服务器传输到移动设备。因此，该功能具有技术效果。对于该论点，上诉委员会认为：“技术泄漏谬误”，即实施的内在技术本质泄漏到问题的非技术本质。在此，“选择供应商”不是技术性的，并且不会因为由于使用了技术手段来传送关于 “选择”的信息而变成 技术性的，而是因为其本身就并非技术性的。
第二个论点：“确定一组供应商”（与现有技术中的一个供应商相比）是一个数理逻辑问题，因此是技术问题。对于该论点，上诉委员会认为：“断裂的技术链谬误”，即用户带来的任何可能的最终技术效果均不能代表整体技术效果，因为这需要用户进行心理活动。在此，实际上以某种方式进行导航可能是技术性的，但是仅提供行程并不是技术性的，因为这仅表明可能的选择。在目前情况下，任何可能的技术效果都取决于用户对行程的反应。
第三个论点：如果要求提供多个物品，而现有技术系统将尝试寻找一个单一的卖方。本发明改进了该解决方案。对于该论点，上诉委员会认为：“非技术性偏见谬误”，即该论点援引非技术性方面作为不修改现有技术的理由。问题不在于技术人员是否会考虑选择多个供应商（非技术人员），而只是考虑如何完成。
对于如何规避上述谬误，Mattias Pierrou先生总结了以下三点：
第一、对于技术泄漏谬误，确保所称的“非技术”功能与其他技术功能相互作用，以解决技术性问题，不仅实施，而且潜在的问题也必须是技术性的。
第二、对于断裂的技术链谬误，确保权利要求包含与最终（技术）效果相关的特征（并且不是由用户带来技术效果）。
第三、对于非技术偏见谬误，根据技术论点解释为什么发明不是显而易见的。
编辑：肖晋
作者：王茗博&Mattias Pierrou
www.caiips.com
（www.ipforefront.com）
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