6月27日，国家市场监督管理总局《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》、《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》、《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》、《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》、《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》、《经营者集中审查规定（征求意见稿）》等6部反垄断法配套行政法规和部门规章的征求意见稿及起草说明，对2022年6月24日第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十五次会议审议通过的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）修改稿进行细化。
应当说，《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》代表了知识产权领域反垄断规则的新动向，本系列文章对此加以分析。
1.具体修改了什么之一：引入创新市场2.为什么引入创新市场？
3.创新市场在垄断纠纷案件中如何适用？
《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》第四条在“商品市场”中除了“技术市场”、“含有特定知识产权的产品市场”之外，纳入“创新市场”。《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》第四条第二款提出，“本规定所称相关市场，包括相关商品市场和相关地域市场，依据《反垄断法》和《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》进行界定。在涉及知识产权许可等反垄断执法工作中，相关商品市场可以是技术市场，也可以是含有特定知识产权的产品市场，还可能涉及创新（研发）市场。”亦即，创新（研发）市场是与产品市场、技术市场并列的单独相关市场类型。进一步，《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》第四条第三款提出，“相关技术市场是指由具有较为紧密替代关系的一组或者一类技术所构成的市场。相关创新（研发）市场是指经营者之间就未来新技术或者新产品的研究与开发进行竞争所形成的市场。”亦即，“相关创新（研发）市场”关注的是“未来新技术或者新产品的研究开发”，这一点与“技术市场”对“具有较为紧密替代关系的一组或者一类技术”的关注是不同的。“创新市场”与产品市场、技术市场并列，共同用于确定相关商品市场。相比于2015年4月7日国家工商行政管理总局令第74号公布、根据2020年10月23日国家市场监督管理总局令第31号修订的现行《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》的规定，明确提出了“创新市场”。现行《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第三条第二款规定，“本规定所称相关市场，包括相关商品市场和相关地域市场，依据《反垄断法》和《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》进行界定，并考虑知识产权、创新等因素的影响。在涉及知识产权许可等反垄断执法工作中，相关商品市场可以是技术市场，也可以是含有特定知识产权的产品市场。相关技术市场是指由行使知识产权所涉及的技术和可以相互替代的同类技术之间相互竞争所构成的市场。”相比而言，《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》第四条在“技术市场”、“含有特定知识产权的产品市场”之外纳入“创新市场”。
《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》第四条引入的“创新市场”是为了落实《反垄断法》“鼓励创新”的立法目的。落实修改后的《反垄断法》最新制度规定。《反垄断法》修改稿对“立法目的”进行了修改，将“鼓励创新”作为立法目的加以明确。亦即，《反垄断法》修改稿第一条规定，“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，鼓励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法”。我们理解，这进一步明确了反垄断法律制度与知识产权法律制度具有共同的目标，即促进竞争和创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。根据国家市场监督管理总局《关于<禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）>的说明》的介绍，为了“准确把握和全面落实修改后的《反垄断法》规定，结合知识产权领域反垄断实际”，一方面将《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》第一条中的“激励创新”修改为“鼓励创新”；另一方面，在《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》第四条中增加“创新（研发）市场”的规定。《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》第四条引入“创新市场”，是为了分析开发新技术或者新产品对未来竞争关系的影响。知识产权许可交易可能影响多个层面的市场竞争关系，知识产权许可交易可能会对用知识产权的相关方案形成的知识产权商品的竞争、知识产权自身的许可交易所体现的技术竞争产生影响，同时可能对未来开发新技术或者新产品（包括对现有技术或者产品进行改进）产生影响。为了界定和分析对未来开发新技术或者新产品（包括对现有技术或者产品进行改进）产生的影响，美国《知识产权许可的反托拉斯指南》将可能受到知识产权许可行为不利影响的市场分为商品市场、技术市场和研究开发市场，并在2017年修改时将“研究开发市场”修改为“创新市场”。这与美国反托拉斯执法部门和法院早期在分析专利等知识产权是否产生市场力量时一般不考虑替代品问题，之后情况发生改变[1]的发展背景有关系。归根到底，特别是在知识产权密集型产业，经营者之间在开发新产品、研发新技术方面也存在着竞争，虽然这一竞争关系与未来的产品竞争关系、技术竞争关系有关联，但是其直接体现了研发能力的竞争，这种研发能力的竞争对创新市场产生的影响需要从反垄断法框架下加以评估。缺少“创新市场”的界定，对充分考虑创新活动可能产生的研发成果对潜在竞争的影响而言是有所欠缺的。国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》和现行的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》均没有对上述研发能力的竞争对创新市场产生的影响作出规定，这对于分析技术许可协议、技术转让协议等对竞争关系的影响是存在缺失的。一般而言，由于分析技术许可协议、技术转让协议等对竞争关系的影响时，仅仅考虑对现有商品市场（狭义）和现有技术市场的影响是不够的，没有充分展现技术许可和技术转让的实际影响，创新活动可能产生的研发成果是潜在竞争的来源，需要进一步加以考虑。特别是，新产品或者新技术对现有产品、现有技术不存在替代关系的情况下，无法通过现有市场的份额进一步推断以准确反映其研发能力。为了规制技术许可协议、技术转让协议等对创新潜在竞争的影响，我国《民法典》（包括在此之前的《合同法》）作出了有益尝试。亦即，《民法典》第八百五十条规定，“非法垄断技术或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“下列情形，属于民法典第八百五十条所称的‘非法垄断技术’：（一）限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权；（二）限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术；（三）阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场；（四）要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等；（五）不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源；（六）禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。”虽然上述司法解释对《民法典》第八百五十条“非法垄断技术”的典型情形进行了列举，但是从上述列举可以看出，《民法典》框架下“非法垄断技术”的构成要件仍然基于对现有竞争的影响加以考虑，并没有充分考虑对潜在竞争的影响。我国司法实践亦能够验证上述观点。最高人民法院在常州高新技术产业开发区三维工业技术研究所有限公司、上海长征医院与常州兰陵制药有限公司、上海大陆药业有限公司技术合作开发合同纠纷二审民事判决书[2]中认定，本案合作协议第35条和第41条是关于合作协议期满后兰陵公司不得生产销售涉案药品及承担违约责任的约定，该约定的内容并不存在非法垄断技术、妨碍技术进步的情形。众所周知，一项新药研发和上市，研发单位通常需要投入大量的人力、物力和财力，并经过反复实验、临床试验等多道程序才能完成新药的研发。而且，在新药研发过程中，新药研发能否成功的不确定性非常高。因此，研发单位在本案合作协议中，为了保证自己的利益约定合作协议期满后兰陵公司不得生产涉案药品，并不存在不合理性。可见，其在考虑“非法垄断技术、妨碍技术进步”的构成要件时，主要基于对现有竞争的影响。此外，最高人民法院公报案例厦门大洋工艺品有限公司与厦门市黄河技术贸易有限公司合同纠纷上诉案[3]亦能体现上述观点。由此可见，引入“创新市场”使得反垄断法对滥用知识产权排除、限制竞争行为的规制更加具有针对性，特别是针对知识产权许可协议和转让协议的规制，有效弥补《民法典》非法垄断技术导致合同无效的相关制度对未来竞争影响的考虑不足问题[4]，进一步形成内在衔接的制度体系。
我国在司法实践中存在对“创新市场”的认可，但是缺乏具体适用观点。广东省高级人民法院在广州华多网络科技有限公司与被上诉人广州网易计算机系统有限公司滥用市场支配地位及不正当竞争纠纷案[5]中指出，“对涉及知识产权的垄断分析，一般亦要界定相关市场，结合相关创新市场、技术市场、创新或技术所涉及的商品或服务市场及其地域市场来认定。因此，即使网易公司系《梦幻西游2》游戏画面的著作权人，享有知识产权，也仍然需要根据案件事实情况对网易公司如何行使著作权的行为进行反垄断分析。且华多公司在本案中还诉网易公司搭售，搭售亦以具有市场支配地位为前提，但被诉搭售行为并非对著作权的行使行为，网易公司是否构成搭售亦需对相关市场进行界定。一审法院仅以网易公司是《梦幻西游2》游戏画面著作权人，只审查网易公司是否在行使知识产权，没有审查网易公司是否滥用知识产权，排除、限制竞争，从而认为无须认定相关市场，对相关市场不作分析判断不当。华多公司提出应予分析本案相关市场上诉有理，本院予以支持。”然而，司法实践中鲜有对于创新市场认定的明确适用案例。我们理解，未来法律实践的走向可能是，创新市场的界定通常发生在经营者之间订立研发协议的情况下，用于考察市场上哪些经营者从事同类研发活动。通常而言，创新市场分为三类：“基础研究创新市场”、“应用研究创新市场”和“试验发展创新市场”。- “基础研究创新市场”的供给主体是高校、科研院所和企业，其产品以论文、著作等新知识为主，可以向“应用研究创新市场”和“试验发展创新市场”主体进行交易；
- “应用研究创新市场”的主体是科研院所和企业，交易的主要产品以发明专利、标准等为主，需求者可以是“试验发展创新市场”的企业，也可以是具有应用研发供给能力的企业和科研院所；
- “试验发展创新市场”的参与主体是企业，其生产和交易的产品以专利、专有技术、商标等为主。[6]
我们理解，在垄断纠纷案件中，主要涉及的是“试验发展创新市场”。这其中，需要重点考察市场上有哪些经营者从事同类研发活动，以及上述同类研发活动与经营者之间所订立协议的替代性。确定是否具有替代性时，可以考虑“各研发活动的性质、范围和规模，以及其可以利用的资金和人才资源状况，各自拥有的技术水准，掌握的专有技术和专利技术情况，此外，预期完成开发的时间也是重要的因素”[7]。举例而言，如果在考虑上述因素的基础上两个竞争主体要开展研发的技术（研发计划）具有可替代性，那么这两项研发的技术（研发计划）属于相同创新市场，需要和相关产品市场、相关技术市场一并考虑确定相关商品市场。注释（上下滑动阅览）
【1】王先林：《知识产权与反垄断法——知识产权滥用的反垄断问题研究（第三版）》，北京：法律出版社2020年12月版，第275-277页。【2】参见最高人民法院 (2014)民三终字第12号民事判决书。【3】参见最高人民法院 (2003)民三终字第8号民事判决书，载于《最高人民法院公报》2004年第9期(总第95期)。【4】需要指出的是，我国司法实践中在其他法律制度的适用中考虑到了对研发市场的未来影响，但并非考虑竞争意义上的影响。例如，江苏省高级人民法院在合肥合源医药科技股份有限公司与苏州麦克威尔生物医药科技有限公司合同纠纷二审民事判决书中认定，“在涉案合同履行中，涉案项目已经通过了地方药监局现场真实性核查，而后国家食药监总局制订了新的审查政策，下发了详细新核查要点和规范要求，并连续发文组织核查、劝企业撤回申请，由此导致整个药品研发行业90%药品撤回申请，此种情形完全改变了签约时药品研发行业的现状和要求，超出了当事人预期，属于典型的政策变更，此为药品研发行业中的共识。一审法院混淆了《药品注册管理办法》中规定的笼统核查标准与具体操作核查要点、规范要求的区别，由此导致对‘现场真实性核查’以及‘政策性变更’的认定，既不符合文意解释规则，也不符合目的解释规则。如果此种情形不能认定为‘政策性变更’，风险完全由受托研发组织来承担，将会对药品研发市场造成颠覆性破坏。”【5】参见广东省高级人民法院(2018)粤民终552号民事判决书、广州知识产权法院（2015）粤知法商民初字第25号民事判决书。
【6】王京生著：《创新市场论》【M】，广东：海天出版社2020年10月版，第1-10页。【7】许光耀：“知识产权因素在反垄断法上的特殊性”【J】，载于《电子知识产权》2011年第3期，第172-176页。
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作者：张鹏
编辑：Sharon
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