王强 宋献涛 | 浅谈计算机软件著作权纠纷中的反向工程

重点导读

一、反向工程是否合法？二、计算机软件著作权人面对反向工程应该怎么做？
三、反向工程实施者应该怎么做？四、结语

2022年8月25日，北京知识产权法院发布了《计算机软件著作权民事案件当事人举证手册》，计算机软件纠纷又一次引起了广泛的关注。令人遗憾的是，技术人员十分关切的反向工程问题并未得到解决，可能是因为这个问题目前还难以提炼出通行的规则。

反向工程（Reverse engineering），又称逆向工程，一直以来都是计算机软件著作权纠纷中颇有争议的话题。随着软件技术的发展，通过反向工程可以对软件的目标程序进行反向解剖、分析，推导出他人软件产品的功能、组织结构、处理流程、算法、界面等设计要素。

借助反向工程，一方面可以节约投资和时间，降低开发成本，另一方面可以针对原有信息技术产品的不足推出有竞争力的替代产品，市场效益更好。但是，反向工程的实施又可能对权利人的利益造成威胁。

那么，通过反向工程解析他人软件，进而进行软件生产是否合法？在面对反向工程时，权利人和反向工程实施者又应该怎么做，从而最大程度保护自身的合法利益？ 

一、反向工程是否合法？

总体上来说，关于反向工程是否合法，并没有精准的尺度进行判断，需要通过个案具体的事实来进行判断。笔者通过对中美两国就反向工程的判例进行检索后，认为对于反向工程，如果能够促进技术进步，则是鼓励的，但如果本质上是抄袭、模仿，则不予支持。

（一）中国法院判例中的反向工程

1、(2002)豫法民三终字第86号，河南均衡新技术有限责任公司、徐平均、马军政与邹辉静侵害商业秘密纠纷上诉案

在该案中，河南省高级人民法院认为：一些参加过恒科公司（权利人）全自动包装机研发工作的人员又用反向技术研发自己参与研发的产品，这等于是用恒科公司的产品在“回忆”恒科公司的技术，因此，用此种反向工程来论证该项技术的合法来源的理由难以成立，本院不予支持。

可以看出，反向工程应以此前未参与或接触该产品设计秘密、对原产品技术开发并不了解内情为前提，才可能不构成侵权。如果此前接触过相关产品，再进行所谓的“反向工程”，不应当得到支持。

2、(2014)沪高民三(知)终字第12号，钜泉光电科技（上海）股份有限公司与深圳市锐能微科技有限公司、上海雅创电子零件有限公司侵害集成电路布图设计专有权纠纷上诉案

在该案中，上海市高级人民法院认为：在发展迅速的集成电路行业，竞争对手这些时间和成本的投入能够保证被模仿的企业可以在一定的时间内仍然保有自己的竞争优势，这也是法律允许反向工程的原因所在。但是，法律并不允许在反向工程的基础上直接复制他人的布图设计，因为这将大幅度减少竞争对手在时间和成本上的投入，从而极大地削弱被模仿企业的竞争优势，最终将降低整个集成电路行业创新的积极性。

可以看出，由于集成电路的特殊性，在获取集成电路后，很容易通过层层解剖、器件测试等方式获得其设计。因此，以创新为目的的反向工程是值得鼓励的，而以抄袭为目的反向工程，则不予支持。

3、(2020)最高法知民终538号，济南思克测试技术有限公司、济南兰光机电技术有限公司侵害技术秘密纠纷案

在该案中，最高人民法院认为：权利人基于所有权得对所有物行使占有、使用、收益和处分行为，因而对所有物上承载的知识产权构成一定限制，这不仅体现在反向工程对商业秘密的限制，类似的还有画作的所有权对画作著作权人展览权的限制。因此，根据涉案技术秘密及其载体的性质，思克公司贴附在产品上的标签并不构成可对抗他人反向工程的物理保密措施，应认定思克公司未采取符合反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。

从该案可以看出，如果反向工程实施人是从合法途径获取了产品的物权，即使产品上标贴了“禁止反向工程”字样，实施人仍然有权对该产品实施反向工程，没有侵犯对方的权利。

（二）美国法院判例中的反向工程

美国法院在面对反向工程案件时，经过不断的摸索，已经形成了较为统一的观点，遇到此类案件引用较多的是1992年的Sega Enterprises Ltd. v. Accolade, Inc.案和2000年的Sony Computer Entertainment, Inc. v. Connectix Corporation案。

1、Sega Enterprises Ltd. v. Accolade, Inc.案

在该案件中，原告Sega公司开发了电玩游乐主机。被告Accolade想让自产的游戏软件可以在Sega的游戏主机上运作，就必须知道其主机与卡带间的验证方式。故被告通过反向工程，复制了原告代码的目标代码，并经过实验得知其主机与卡带的接口验证流程后，被告写了自己的代码，模仿相同的接口方式，让其卡带可在Sega的主机上执行。

第九巡回上诉法院认为，这是为了达到相容性目的而复制原告目标代码的行为，构成了合理使用。

2、Sony Computer Entertainment, Inc. v. Connectix Corporation案

在该案中，Sony公司有自己的游戏主机PlayStation并发行许多游戏，而被告Connectix则是想找出PlayStation的接口程序，让PlayStation专属的游戏也可以在个人电脑上运行。被告因此反向工程了Sony PlayStation的BIOS程序，希望发现BIOS和其他主机之间所发送的信令。在发现该信令后，被告自己编写了代码，模仿该接口访问过程，推出个人电脑的游戏平台。

同样地，第九巡回法院认为反向工程该BIOS代码的行为构成合理使用。法院判决中指出，PlayStation中的BIOS代码，包含了“不受保护的功能”，而被告反向工程原告BIOS代码的行为，之所以构成合理使用，是因为其目的是为了取得Sony软件中不受保护的功能。

3、SAS Institute, Inc. v. World Programming Ltd.案

在该案中，原告SAS公司诉称World Programming Ltd.公司（以下简称WPL公司）违反了许可协议，通过反向工程SAS学习版软件的代码，更新了其WPS产品的代码，使得部分用户选择使用WPS软件。

一审法院认为，WPL公司违背了许可协议中关于禁止反向工程的约定，应当承担违约责任。WPL公司不服判决，向第四巡回法院提起上诉。第四巡回法院审理后认为，SAS公司在授权协议中关于反向工程的定义是清楚明确的，并据此驳回了World Programming公司的上诉请求。

通过这一案件可以看出，如果权利人在许可合同中明示地禁止了反向工程，可以在后期维权过程中通过主张违约保护自身合法权利，但这未必构成侵权。

可以看出，中美两国对于反向工程的态度还是比较一致的，均认为目的在于推动技术进步的反向工程是可以接受的，而对于恶意的抄袭、复制行为则均持反对态度。

二、 计算机软件著作权人面对反向工程应该怎么做？

信息技术产品作为智力成果的结晶，开发成本高，周期长，权利人一般不希望竞争对手通过反向工程获取其产品的技术成果。对此，权利人可以考虑通过以下方式防止竞争对手对其产品进行反向工程：

（一）权利人应该在产品发布前应针对其产品的特点进行准确的保护规划。

在信息技术产品的保护过程中，易于通过反向工程获取技术的产品，权利人一般都会通过专利的形式进行保护，尤其是中国《专利审查指南》第二部分第九章进行大范围修改后，计算机软件专利的申请得到了更大尺度的支持，使得更多的信息技术产品可以通过专利进行保护。

同时，《专利法》最新修改中，局部外观设计成为了可保护的客体，对于易于模仿的图形用户界面GUI，其可以被认为是产品显示属性的局部。因此，权利人也可以通过外观设计的方式获得图形用户界面的保护。

对于难以通过反向工程的产品，权利人应当以技术秘密的形式进行相应的保护。根据商业秘密的定义，可以将商业秘密的构成要件概况为秘密性、价值性和保密性三个方面。因此，权利人应当明确该产品设计具体的保护范围、保护内容和保护载体，且确定其具体内容并非所属领域的一般常识，不能从公开渠道获得，是权利人付出了时间、精力、金钱等获得的信息。

同时，权利人还应当采取必要的措施并保存相应的证据，例如，和知晓该产品设计的人员签订相应的保密协议、相关设计文档专人专机保存等。

（二）权利人可以在产品进入流通市场时可以通过约定禁止反向工程。

在产品许可或购买协议中，可以约定被许可/买受人不得对产品进行反向工程，从《合同法》的角度限制了竞争对手的反向工程。

虽然反向工程实施者通过反向工程取得相关产品的设计可以被接受，但是反向工程这个行为本身是可以遵从当事人“意思自治”原则，在双方约定的情况下被禁止的。

（三）权利人还可以从技术的角度加大反向工程的难度。

在信息技术领域，技术壁垒可以成为阻止竞争对手进入相关领域的重要手段。对于反向工程，权利人也可以从加大破解难度的技术角度，阻止实施者进行反向工程。

例如，在软件开发过程中，可以通过加密、混淆等技术，防止反向工程；而对于集成电路而言，可以考虑通过拆分制造、封胶密闭等工艺，防止竞争对手的抄袭模仿。

（四）一旦发现竞争对手成功对其产品实施反向工程，应当尽量限制该技术的进一步扩散。

信息产品的核心技术如果通过反向工程被破解，传播之后可能造成市场上出现大量雷同的盗版产品。因此，如果发现竞争对手已经成功地破解了权利人的产品，权利人可以尝试和竞争对手进行谈判，防止相关技术在更大范围扩散，从而避免权利人的损失。

三、 反向工程实施者应该怎么做？

反向工程，从另外一个角度看，可以使得反向工程实施者站在巨人的肩膀上继续创新，推动技术的进步；还可以成为侵权认定过程中重要的取证手段之一。反向工程的实施者在进行反向工程的过程中，应当注意关注以下几个方面的问题，避免不必要的麻烦：

（一）反向工程实施者应当确保反向工程对象产品的来源正当。

拟定进行反向工程后，实施者应当保存好购置相关产品的宣传册、合同、发票等材料。对来路不明的产品，须准确了解其来源，不要急于进行反向工程。

（二）反向工程实施者应当确保反向工程的过程应当是独立、自主进行的。

在进行反向工程前，实施者应当确认参与反向过程的人员之前没有接触过相关产品的技术信息，关注这些人员是否与权利人之间签订过相关保密协议。

在进行反向工程时，应保留好反向工程过程中产生的文档、手稿、工程文件等材料。在必要的情况下，即使通过反向工程取得了相关产品的设计，也可以考虑通过技术秘密的方式将其保护起来。

（三）反向工程实施者应当关注在取得反向工程对象产品的过程中是否对反向工程行为进行了相关约定。

尽管司法实践过程中对独立自主取得的反向工程成果予以支持，但是如果双方基于意思自治原则约定了取得相关产品后不得进行反向工程，则反向工程实施者实施了反向工程，则违背了约定，权利人可以按照违约主张自己的权利。因此，如果双方约定了该条款，可以考虑通过谈判的方式将其删除。

（四）反向工程实施者在反向工程成功之后，最好进行一定的技术创新后再推出新的产品。

对于反向工程，中美两国的司法实践都是希望其促进技术进步，而不是鼓励抄袭、模仿的。因此，反向工程实施者应合理对待反向工程的成果，在通过反向工程取得了相关产品的设计后，可以考虑进行一定程度的自主创新，推出更加先进的产品，推动所属领域技术的进步，同时也避免了被认定为直接复制、抄袭的可能。

结 语

可以看出，反向工程作为一种反向解析他人产品设计思路的技术，不应当完全否定，当然也不能任其随意应用，而应当在正常的市场秩序框架下，规范其合理的使用，发挥积极作用，推动创新发展。

这一司法导向正如美国最高法院在1989年的BONITO BOATS, INC. v. THUNDER CRAFT BOATS, INC.一案判决书中所讲，“尺寸的改变和各种要素的组合可以在所属领域带来重要的进步。公共领域中的机械产品或化学制品的反向工程常常带来重要的技术进步。反向工程的竞争现实可以刺激发明人，使其产生动机去开发符合严格的专利性要求的发明。”

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作者：王强 宋献涛

编辑：Sharon

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