笔者最近看到了几份关于竞业限制的劳动纠纷仲裁裁决书和法院的一、二审判决，觉得有必要在此澄清一下竞业限制的目的和条件，以指引将来对类似纠纷案件作出正确的裁决和判决。
宁德时代公司于2019年10月15日向宁德市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁称，因申请人与案外人有竞争关系，被申请人张衡于2018年6月24日入职申请人处工作，与申请人签订了劳动合同，约定合同期限自2015年6月24日起至2021年6月23日止。由于被申请人从事的工作岗位涉及公司商业秘密，申请人和被申请人于2018年6月12日专门签订《保密和竞业限制协议》，协议第六条对离职后的竞业限制作出明确约定。被申请人在离职后两年内不得以任何形式加入与申请人具有竞争关系的企业或经济实体(包括关联方)，也不得提供劳务服务、技术服务或其他服务。被申请人应当将其保密和竞业义务告知新单位，同时应将被新单位录用的情况通知申请人，如被申请人违反竞业限制义务，应当返还申请人支付的竞业限制补偿金，并向申请人支付违约金100万元及赔偿其他损失。离职时，申请人向被申请人支付了离职后竞业限制补偿金76907.74元。宁德市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月3日作出的裁决书认定[1]，被申请人因违反了与申请人签订的《保密和竞业限制协议》第七条第2点约定：“乙方违反本协议项下关于任职期间的竞业限制和离职后的竞业限制的约定的，乙方应当一次性向甲方支付人民币100万元整的违约金，退还甲方已经支付的竞业限制补偿金，并立即停止违约/侵权行为，继续履行竞业限制义务并采取其它补救措施；……”，故被申请人应向申请人支付违约金100万元。申请人关于要求被申请人返还其已支付的竞业限制补偿金的请求，无依据，本委不予支持。张衡不服宁德市劳动人事争议仲裁委员会的裁决，起诉至福建省宁德市蕉城区人民法院，该法院于2020年5月13日作出了与裁决结果相同的判决；[2]张衡不服宁德市蕉城区人民法院的一审判决，上诉至宁德市中级人民法院，二审于2020年9月29日作出驳回上诉的判决。[3]关于竞业限制的目的，在《劳动合同法》第二十三条[4]中有明确规定，即竞业限制协议是为了保护雇主的商业秘密，因此只有负有保密义务的雇员才负有竞业限制义务。国务院在2008年出台的《国家知识产权战略纲要》[5]中也明确了竞业限制以保护雇主的商业秘密为目的。除此之外，最高人民法院在《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》[6](法发〔2009〕41号)和《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》[7](法发〔2011〕18号)中也明确规定了竞业限制以保护雇主的商业秘密为目的。从审理该案的仲裁庭和一审、二审法院审理过程来看，没有看到其中任何一个（准）司法机关就张衡是否掌握了雇主的商业秘密进行审查。既然我国法律、国家政策和司法政策都明确了竞业限制以保护雇主商业秘密为目的，那么在审理竞业限制纠纷时，就应该审查与雇主签订了竞业限制协议的雇员是否掌握了雇主的商业秘密，这是竞业限制的前提条件。如果雇员并未掌握雇主的商业秘密，竞业限制协议就失去了生效的前提条件，因而竞业限制协议并未生效。因此，审理该类案件的仲裁委和法院，都应当先审查该雇员究竟掌握了雇主的什么商业秘密。依据民诉法谁主张谁举证的规则，针对雇员是否掌握了雇主的商业秘密的举证义务，理所应当由雇主承担举证义务。在雇主未能举证证明雇员掌握了雇主商业秘密的情况下，是不能进行判决要求雇员执行竞业限制协议的，因为就竞业限制而言，需要存在可受法律保护的利益，即要求雇主证明雇员掌握了其商业秘密，在雇员不履行竞业限制义务的情况下，难以保护雇主基于商业秘密的竞争优势。但是，在雇员不掌握雇主商业秘密的情况下，雇员就职于包括竞争对手在内的任何单位，都不会损害前雇主的竞争优势，因而也就没有必要要求离职雇员履行竞业限制义务。竞业限制协议虽然签署了，但是要以前雇主证明了离职雇员掌握了商业秘密作为生效要件。此时，如果仍要求雇员竞业限制，就是对离职雇员择业自由的过度干预，进而从社会整体上影响离职雇员的收入。因此，各国的竞业限制义务都以存在商业秘密作为前提的。竞业限制的目的，既要保障前雇主基于商业秘密的竞争优势不至于因雇员离职加入竞争对手从事竞争业务而被削弱；也要考虑雇员自由流动而给社会带来整体的促进竞争、提升消费者福利的积极影响；还要兼顾雇员的择业自由和生存权不受干预。因此，从政策的整体效果而言，应该是鼓励离职雇员和前雇主展开竞争业务的，只有进行充分的市场竞争，才能推动社会的进步，才能实现消费者福利最大化。为此，各国都不将高薪吸引员工跳槽作为不正当竞争，而视为一种员工的正常流动，因为员工跳槽一般就是冲着高薪的吸引而去的。这对离职员工而言并无可厚非，对吸引员工跳槽的新雇主而言，也不存在什么道德上的可责难之处。员工的自由流动还涉及良好营商环境的构建，试想一下，在某地新设一家工厂要招收员工，总归要有招收一批熟练工人，熟练工人就是正在其他工厂上班的员工，这些员工可能只熟悉所在行业里常用的技术，并不掌握雇主的什么技术秘密。如果雇主和每个雇员签署了竞业限制协议，那么新设的这家工厂如何才能招收到熟练的技术员工呢？如果所有的雇员都因签署了竞业限制协议而不能跳槽到竞争对手，那么还有谁敢在中国设立新的工厂呢？因此，员工能否自由流动，还涉及一个地区乃至一个国家营商环境的问题。此文所提出的问题，在我们司法实践中不是个别现象。希望能引起最高人民法院的重视，以统一全国的司法裁判标准，保护雇员的择业自由权，促进社会的整体竞争。注释（上下滑动阅览）
【1】宁德市劳动人事争议仲裁委员会的宁劳人仲案（2019）95号仲裁裁决书。【2】福建省宁德市蕉城区人民法院（2020）闽0902民初2524号判决书。【3】福建省宁德市中级人民法院（2020）闽09民终1016号民事判决书。【4】《劳动合同法》第二十三条第二款：负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。【5】《国务院关于印发国家知识产权战略纲要的通知》【国发〔2008〕18号(29)】第二十九条的规定：引导市场主体依法建立商业秘密管理制度。依法打击窃取他人商业秘密的行为。妥善处理保护商业秘密与自由择业、涉密者竞业限制与人才合理流动的关系，维护职工合法权益。
【6】最高人民法院印发《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》的通知（法发〔2009〕41号）第十条的规定：妥善处理因竞业限制引发的纠纷。在审理竞业限制纠纷案件时，要充分考虑到我国经济和科技发展的实际水平，坚持以社会公共利益为基点，既要维护社会主义市场经济的公平竞争秩序，又要注意平衡市场主体的利益关系;既要防止因不适当扩大竞业限制的范围而妨碍劳动者的择业自由，又要保护用人单位的商业秘密等合法权益，最大限度地实现设立竞业限制制度的立法本意和目的。【7】最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》(法发〔2011〕18号)第二十六条的规定：妥善处理保护商业秘密与自由择业、涉密者竞业限制和人才合理流动的关系，维护劳动者正当就业、创业的合法权益，依法促进劳动力的合理流动。职工在工作中掌握和积累的知识、经验和技能，除属于单位的商业秘密的情形外，构成其人格的组成部分，职工离职后有自主利用的自由。在既没有违反竞业限制义务，又没有侵犯商业秘密的情况下，劳动者运用自己在原用人单位学习的知识、经验与技能为其他与原单位存在竞争关系的单位服务的，不宜简单地以反不正当竞争法的原则规定认定构成不正当竞争。妥善处理商业秘密保护和竞业限制协议的关系，竞业限制协议以可保护的商业秘密存在为前提，但两者具有不同的法律依据和行为表现，违反竞业限制义务不等于侵犯商业秘密，竞业限制的期限也不等于保密期限。原告以侵犯商业秘密为由提起侵权之诉，不受已存在竞业限制约定的限制。
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作者：黄武双
编辑：Sharon
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