姚兵兵 | 论标准必要专利不公平高价的考量因素——评《标准必要专利领域的反垄断指南》（征求意见稿）第12条

目次

    一、前言二、不公平高价对竞争的损害三、我国法院和反垄断执法机构认定不公平高价的实践四、标准必要专利研发成本的多样性和复杂性五、历史可比协议的变量与调整六、标准必要专利许可的不公平高价判断七、结语

一、前言

2023年6月30日，市场监管总局发布《关于标准必要专利领域的反垄断指南》（征求意见稿）（下称《指南（征求意见稿）》），该《指南（征求意见稿）》对标准制定、标准必要专利谈判和许可等各方面涉及反垄断问题作出较为全面具体地规定，并对各类问题应考虑的因素予以明确列举。^[1]

该指南将有助于规范标准必要专利领域的当事人在此市场竞争活动中的各种行为。由于标准必要专利领域各环节所涉问题较多，且涉及合同法、专利法、竞争法（反垄断法）如何适用与调整问题，限于篇幅本文只限于对标准必要以不公平的高价许可中几个重点问题展开讨论，特别是其中列举的许可费是否明显高于研发成本、可比照历史许可费标准问题加以分析研究，以便对此可能影响许可谈判中的重要问题加以厘清，更好地促进标准必要专利权人与标准实施方积极开展善意谈判中发挥积极作用。

二、不公平高价对竞争的损害

市场竞争就是逐利的过程，企业的目的正是为了赢利。在市场经济条件下，为了追求利润的最大化，企业采取的最重要方式是运用价格杠杆争夺市场中的资源和用户，经营者的定价水平是由市场调节的，为了争夺市场资源和用户，在市场竞争条件下企业会将价格定在一个的合理范围内，并以公平的价格参与市场竞争从而提升竞争力。

公平价格是指代表或体现所供应产品的经济价值的价格，大幅度超过这一价格的价格将初步构成超高和不公平价格。^[2]对于一般经营者的高价，反垄断法不予过问。但标准必要专利许可的定价模式与普通专利许可相比已经发生了较大的变化，标准必要专利权人基于标准的必要性有条件滥用其支配地位进行不公平报价，导致社会总体创新环境受到影响。此种情况下专利权人获得的市场支配地位并非仅由专利技术的创新性带来的，而更多地是由标准本身在市场中的广泛采用而带来的。这使得标准必要专利权人利用标准带来的市场支配地位采取不公平的高价谋求不当利益，这是标准必要专利权人滥用其市场支配地位的表现，因而可以成为反垄断法所规制的对象。

我国2022年6月24日新修订的《反垄断法》第22条规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品……为贯彻落实上位法的修改，国家市场监管总局分别于2023年3月10日和2023年6月25日发布经修订的《禁止滥用市场支配地位行为规定》（市场监管总局第66号令）和《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》（市场监管总局第79号令）行政规章。上述第66号令规定第14条、第79号令规定第9条均对不公平的高价认定问题给出了明确指引。

与此同时，此次《指南（征求意见稿）》第12条对以不公平的高价许可标准必要专利如何分析时亦列明了相应考虑的因素。综观修订后的法律、规章与此前相关规定可谓一脉相承并得到进一步加强和完善。

所谓不公平高价，通常是指经营者在正常竞争条件下所不可能获得的远远超出公平标准的价格，也就是以经营者具有市场支配地位为前提的过高价格。^[3]也就是说，当具有市场支配地位的经营者实施不公平高价行为时，交易相对人几乎没有选择，只能支付高价才能获得其所需的资源或技术，其利益必然会遭受损害。

不公平高价实际上是经营者利用其支配地位对下游厂家和消费者进行剥削的行为，因此反垄断法规制不公平高价就是要使被垄断行为扭曲了的交易条件得以矫正。但反垄断法一般不禁止专利许可时的高许可价格，这是因为专利制度赋予专利权人对发明创造拥有在一定期限内的排他性权利的目的，就是为了发明人能从创新中获得回报，也就人们常说地专利以公开换保护，从而激励市场主体从事研发推动技术进步。因此，拥有合法垄断地位的专利持有人具有制定价格的自主权，并且建立在技术创新基础上的高价格是企业追求效率和市场竞争的结果，因此不构成非法滥用。^[4]

标准必要专利纠纷引发的反垄断法问题更多地是属于滥用市场支配地位问题，当专利成为标准必要专利后，专利权人可能会利用技术纳入标准的锁定效应索取不公平的高价许可费来谋取垄断利益。“专利技术纳入技术标准之后，技术标准会增强专利的垄断性，进而使专利权人获得超越其专利权之外的利益，而这一部分利益是由标准这种公共产品带来的，而不是由专利权人的贡献产生的，所以专利权人不应当享有这部分利益。”^[5]

各方围绕着标准必要专利展开诉讼，实质上是以标准必要专利为基础进行利益的争夺与分配。何为“不公平高价”其衡量的标准难以确定，特别是对于标准必要专利必须考虑权利人的合理回报，因此要认定垄断性不公平高价难上加难。从技术、质量、成本等角度综合考虑，标准化组织选择受专利保护的技术显然是符合产业发展的最优选择。

在标准必要专利条件下，标准必要专利持有人已经向标准制定组织（SSO）自愿做出将按照“公平、合理、无歧视（FRAND）”的原则许可其拥有的专利。标准必要专利权人的自愿承诺行为本身就说明，依据FRAND原则承诺的专利许可价格，足以充分补偿专利持有人的研发投入并保证其获得相应的回报，从而有效激励从事研发活动。

标准必要专利持有人之所以自愿做出这一承诺是因为，专利标准化会带来非标准必要专利所不具有的好处，即标准化使专利技术能够在整个产业范围内应用，这会带来远远超过实行垄断性许可费时的授权量，专利持有人在牺牲单个专利许可费收入的同时却换来了更高的许可授权量，由此获得更高的许可费收入。

权利人违背FRAND许可承诺的不公平高价许可行为是一种伤害竞争的滥用市场支配地位行为，应该受到反垄断法的规制。因此反垄断法意义下的不公平高价行为，就是具有市场支配地位的权利人滥用其专利权，向专利实施者收取不符合FRAND原则的专利许可费率，对市场竞争造成实质性损害的行为，其主要表现形式包括垄断高价和歧视性定价。

某种意义上，歧视性定价经常与不公平的高价有所重合，本文主要讨论不公平的高价问题，不公平的高价是一项很特殊的反垄断制度。有观点认为，能够获取高价是市场主体进行研发或进行投资的动力，这种行为正是市场经济的本质要求。当不公平高价适用于标准必要专利时，这似乎是对专利权人源于其独占权而获得公平报偿资格的怀疑或否定。正如经济学家经常指出的，受保护产品的高于竞争性价格的定价能力和限制竞争的能力正是专利权的本质所在。因此，对标准必要专利定价的规制实际上是对专利权与反垄断之间进行协调的关键所在。

欧盟判断“不公平高价”的方法主要有四种：

一为成本加合理利润比较法，即首先考察实际发生成本与实际索取价格之间的差距是否超高，如果确实超高，那么再考察索取的价格本身是否就是不公平的，或者同竞争产品相比是不是不公平的；

二为产品比较法，将一个垄断企业或者占市场支配地位企业的产品或者服务的价格与具有可比性的同类产品或者服务的价格进行比较；

三为空间比较法，将一个垄断企业或者占市场支配地位企业的产品或者服务的价格与外国市场上同类产品或者同类服务的价格进行比较；

四为时间比较法，把同一垄断企业或者占市场支配地位的企业在过去某个时刻的产品或者服务价格作为一个参照点，来评价该企业以后的涨价行为。^[6]

我国针对国内市场环境和竞争状况，在吸收欧盟的有益经验基础上，长期以来一直对不公平的高价行为予以规制。最新修订的规章结合市场和竞争状况变化，继续坚持在行政执法总结成熟经验基础上加深对此问题的认识和完善。

三、我国法院和反垄断执法机构认定不公平高价的实践

在激烈竞争的信息通信领域，专利费率不仅直接关系到标准必要专利使用人生产产品的成本和市场竞争优势，还可以成为标准必要专利权利人在商业谈判中对标准必要专利实施者施加不合理商业条件的资本，或在一定程度上牵制竞争对手发展的工具。也就是具有市场支配地位的经营主体体现出的企业与市场的关系，即拥有这种地位的企业可以不受竞争的约束，也不必考虑竞争者或者交易对象的接受程度，就可自主定价或者以自身利益最大化作出经营决策。

由于各国法律传统和反垄断立法技术上的差异，各国在规制方式、规制内容和规制目的等方面存在着明显区别。实际上，中国在反垄断介入标准必要专利的问题上，可谓非常谨慎和保守。因为需要在维护标准必要专利权人正当权益的条件下，既坚持技术标准的开放性，更要考虑技术标准的公共性，这正是反垄断法和知识产权法交叉的一个难点问题。

在华为诉IDC案中，^[7]法院综合考虑IDC给其他公司的许可费率、IDC对华为收取更高许可费的正当性，以及IDC在美国对华为的诉讼情况，认定IDC的报价构成不公平的高价。

法院比较了IDC给苹果等其他四个厂家的报价和其他财务资料，发现IDC给华为的多次报价均远远超出其向同类厂商的报价，最多时高出近百倍，最少时也高出近20倍；从各交易主体的情况来看，IDC综合排名与实力远不如其他交易主体，且在专利研发投入稳定但专利因时效减少贬值的情况下，这种过高定价缺乏合理性与正当性；IDC不仅拒绝合理调整价格，还附加免费回授等其他不合理的条件加大了华为公司获得许可的对价；其在美国提起多起诉讼，表面上是在行使合法诉讼手段，实际上意图通过诉讼手段威胁强迫华为公司接受过高的专利许可条件，致使可以商业谈判的报价变成具有强迫性质的定价，逼迫华为公司就必要专利之外因素支付相应对价。IDC具备控制华为公司使用其标准必要专利的价格、数量及其他交易条件的能力。故通过上述行为的综合判断，法院认定IDC相关行为构成不正当的高价销售，将制约或削弱华为公司在相关终端市场的竞争力，违反我国《反垄断法》（2007年）第17条之规定。

过去影响较大的是2015年国家发改委对高通公司的行政处罚案，^[8]该案认定当事人滥用在无线标准必要专利许可市场的支配地位，收取不公平的高价专利许可费。

发改委认为，高通公司构成不公平高价的表现是，通过将专利广泛授权给手机和手机设备厂商，使得其在购买芯片时需要支付相应的专利费。高通公司能够控制专利许可费的高低与专利许可的宽严条件，还以提起专利侵权诉讼和禁令救济而施压，因此具有控制标准必要专利许可市场的能力；并且无线通信终端制造商对权利人的标准必要专利组合许可高度依赖；其他经营者进入相关市场门槛高、难度大。通过与第三方合作的形式实施专利的交叉授权，使得一些公司不会与高通公司存在互相诉讼的问题，以此降低成本，获得高额利润；将过期与不过期专利打包许可，且不提供专利清单。对新增加的专利是否为被许可人所必需以及是否具有价值均不予评估和明示，不衡量和分析过期专利和新补充专利的价值对比和变化，而以不断有新专利加入专利组合为由，笼统地对专利组合持续多年收取同样的许可费，实际上模糊了被许可人获得专利许可的具体标的，使被许可人需要对当事人的过期无效标准必要专利继续支付许可费。以上这些行为造成的结果必然导致许可费过高。

国家发改委通过行政执法对这起案件进行查处，认为高通公司凭借其在无线通讯领域拥有多项标准必要专利而形成的支配地位，通过对过期专利收取专利费、强制要求反许可、超出专利覆盖范围进行收费的行为，显失公平。对该案的查处进一步完善了中国在标准必要专利问题上的反垄断执法规则并积累有益的经验，特别是对不公平高价行为的认定条件和由企业自主重塑价格形成机制产生积极作用和重要影响。 

四、标准必要专利研发成本的多样性和复杂性

《指南（征求意见稿）》第12条第（二）项所列许可费是否明显高于研发成本，作为分析是否是以不公平的高价许可时应考虑的因素之一，对此考虑因素分析值得认真探讨。因为，长期以来对标准必要专利权利人究竟收多少许可费，才是一个可以补偿创新和研发投入的合理水平，本就是一个未知和难解的问题。

运用成本加合理利润比较法的难题是如何准确计算企业的生产成本以及合理的利润。在绝大多数产业中不存在判断利润是否“公平”的客观标准，而在通信领域标准必要专利更为集中的产业中各种变量更多、更复杂，因此确定何为合理的利润完全是主观判断。在通信领域，技术之间的兼容性要求非常重要，随着通信技术应用场景的扩大，标准的影响力也随之扩大。

而一项标准的产生，标准组织（SS0）需经提案、起草、审议、征求意见、采纳、出版及修正等程序。在提案和起草阶段涉及标准组织成员的技术，需要明确技术需求条件、确定主要技术和具体技术等。正式的行业技术标准的制定往往是由标准制定组织在众多竞争性技术中选择出来的，在标准制定之前，实现同一功能的技术往往有多种选择，满足同一功能的技术方案之间存在充分的竞争，但是标准制定过程最终只会选择其中一项技术纳入标准，技术标准经过如此程序一旦确定，标准必要专利所面临的替代技术的竞争态势也就消失了。

因此，技术标准和专利的结合使标准必要专利具有明显不同于普通专利的特点，一个标准往往是由多个互补性专利所构成，同时是在原有技术或标准的基础上进行升级的累积性创新，主要体现在事前竞争和事后垄断的动态市场结构变化、专利技术之间的互补性和累积性形成整体系统的价值。而对于其中技术参与者对前期的技术研发已投入巨大成本，最终被标准组织讨论批准的可能仅是少数技术提供者和参与者。

在标准开发过程中，标准组织成员会针对特定技术路径进行大量专用性投资，其为开发标准所涉技术已支付巨额的沉淀成本投资（主要是研发和生产设备投资等）。在标准制定过程中，不同技术所有人为争取成为标准的一部分，都会付出时间、金钱、人力成本，这也导致其成本上升，所以专利成为标准后，自然要提高价格以弥补在标准制定中投入的成本。对于未被采纳的技术参与者前期的投入成本是否需要在后续确定的标准中分摊，以及如何分摊，从标准组织行业长期实践来看并未达成共识，对此问题也并未被外界关注及重视。

另外标准必要专利领域还存在不同的权利主体类型的权利人，如专利非实施主体（NPE）、专利主张实体（PAE）从研发公司、企业或个人发明人手中获得专利或专利组合等多种类型，因此，对于《指南（征求意见稿）》第12条中的所列举的“明显高于研发成本”因素应重视上述所言的特殊情况。

对此情况其实在各行各业的技术开发过程中均会遇到，如某一路灯企业，其技术研发部门的技术开发人员每年开发的路灯产品成百上千，但最终申请取得专利并有一定市场或被市场认可的专利路灯产品可能只有为数不多的几款路灯产品，而如果仅按有一定市场的单个专利路灯产品测算成本，可能并不符合该企业开发产品所投入的实际成本，其产品定价无疑需要从有一定市场的产品中收回其全部研发投入成本。

在动态市场竞争的各个行业，研发是企业发展的主要动力。所以企业对产品的定价，要使得企业能在产品的生命周期中，收回投资并能获得投资回报。而对于技术（产品）研发又有着很大的风险，所以在评估对产品的价格是否过高或利润明显高于成本时，要考虑企业在开始研发时所面临的不确定性和其他失败的研发成本。同样一项专利研发成功，往往背后是多个研发项目失败的结果。在此情况下，计算专利的研发成本，许可费不仅要弥补成本，还要弥补各种不可能精确地分摊到单位产品上的期间费用，才有可能构成利润。

就在本文写作过程中，近日，行业专业人员根据英伟达的最新财报，将目前最火的算卡H100的物料成本结合近期海外媒体公开的数据进行了测算，H100的物料成本（Bill of Materials, BOM），其中主要就是三个部分：核心逻辑芯片、HBM存储芯片、CoWoS封装。另有PCB板和其他一些辅助器件，价值占比相对较低。其中核心逻辑芯片单块价格在200美元左右、6颗HBM3存储芯片加起来大约1500美金左右、CoWoS封装的成本经测算封装一块H100大约需要723美金，将上述成本相加大约在$2500左右。实际H100以35000美金销售，毛利率超过90%。

英伟达能获得如此之高的利润率，其实得益于过去十几年的持续大量投入，已累计超过几百亿美金。^[9]所以从物料成本到实际销售价格其中增值的主要是技术和其他经营管理贡献，技术在整个产品中创造的价值与经营管理贡献以及实际成本之间，如何合理划分以及分摊过去长期投入成本其实很难做到。经济学意义上的成本，就包括平均总成本、边际成本、行业平均成本，其中边际成本还可分为短期与长期。这些成本都是机会成本很难测算，这就使得专利研发成本的计算变得非常困难。

SEP的技术研发水平和成本因素是影响FRAND费率高低的关键因素，即研发水平和研发成本系数越高，SEP权利人应获得越高的许可费作为研发投入的回报。随着全球对高价值标准必要专利重视程度不断提升，在越来越多的专利许可费率判定案件中，SEP贡献价值被视为重要的影响因素。

但要认定一个案件因为滥用了支配地位而存在垄断高价是困难的，因为还没有一个可以准确认定应当包括成本加合理利润的价格的客观方法。当SEP权利人收取的实际许可费率高于FRAND费率时，需要考虑标准贡献价值与技术研发水平产生“叠加影响”，区分技术与标准不同的增值效应。

不公平高价的性质是一种剥削型滥用行为，即权利人利用其市场支配地位通过显著高于技术的实际价值的价格，直接压榨被许可实施者的合理利润。对此在考虑权利人成本因素时，仅依在判断价格是否显著过高时，所使用的定量方法即“成本—价格比较法”^[10]来判断是远远不够的。因为认定不公平高价的着眼点，并不在于对不同的被许可人设置了不同的价格，而是需要说明该价格是否不合理地高于其产品实际的经济价值。

分析专利许可价格的合理性，应当且有必要区分专利技术因技术创新而具有的内在价值和专利进入标准获得的增值价值。这是反垄断法规制专利许可不公平高价的基础，这就涉及另一个重要的是许可费的计算基础问题，即计算标准必要专利许可费如何分摊，将产品利润进行分摊涉及两个因素，产品利润体现为许可费基数（费基），分摊的比例为许可费比率（费率）。

分摊原则的关键在于恰当的计算基数和合理的分摊比例，两者的乘积决定了最终费用。^[11]因而经济价值特别是技术价值有时与成本付出并不成正向关系，标准必要专利高许可费是否违法的关键不是“公平”而是是否“合理”。所以许可费是否明显高于研发成本作为考虑和衡量是否以不公平的高价许可需要持特别谨慎的态度。

五、历史可比协议的变量与调整

由于可比历史协议是双方当事人结合自身利益和市场地位经自愿协商谈判而达成的协议，是在双方基于自身能力、专利价值和成本收益等因素综合衡量产生的标准必要专利许可费率，一般符合市场发展现状和行业惯例，并满足“公平”“合理”的要求。

对于标准必要专利的不公平的超高定价，由于“超高”的认定是以许可费报价相对于合理许可费加以比较而衡量的，分析价格是否公平、合理或者“超高”就需要设定一个比较的基础或参考价格。因此《指南（征求意见稿）》第12条第3项所列“许可费是否明显高于可以比照的历史许可费或者许可费标准”作为考量因素，此项因素可谓是对许可费是否是不公平的高价最具判断或衡量的基础。

因为可比许可协议是与诉讼中所争议的假定性许可协议具有充分可比性的协议，^[12]充分的可比性是建立在已有的许可协议与假定性许可协议之间关联性足够强基础之上的。可比许可协议提供了确凿证据来证明涉案专利许可费的构成，最清晰地反映了专利技术在市场中的经济价值。^[13]

可比历史协议的优势在于，其几乎完全满足FRAND原则的要求，同时符合经济学原理。但具有可比的历史协议因标准必要专利权人的专利包大小、数量、技术价值、使用范围等的变化与标准必要专利实施者的企业规模、市场占有率、产品售价、营销策略、营收状况、研发实力等都会因市场竞争产生变化。即使将两个相同的当事人过去的许可协议进行比较，基于上述市场条件的变化也要考虑上述权利人与实施者的市场地位变化对商业授权条件可能产生哪些变化，比如交叉许可的标准必要专利价值评估，进而考虑这些变化的差异是否对专利授权条件或许可价格产生实质影响。

正是因为需要考虑这些的众多变量因素，使得找到合适的比可历史协议和参考价格变得并非简单或容易。事实上大多数通过诉讼最终确定许可费率的案件，都是在许可协议到期前难以达成后续许可协议而造成僵局，不得不通过诉讼解决争议。而这些案件所反映出也都是到期许可协议中各种条件已发生重大变化，这些变化对当事人而言又是各自利益需要重新评估的过程，所以是否与历史可比协议明显“超高”同样需多维度评价和衡量。

可比许可协议法为标准必要专利许可费的确定提供了一种更为实证的定价规则,该方法注重在市场作用下已形成的许可费率标准，所得许可费率更能为双方当事人所接受。可比许可协议法的适用，旨在增加市场因素在许可费确定规则中的比重,减弱对专利价值分摊法的依赖，以整合和统一分散的标准必要专利定价规则，但复杂因素使得从可参照的许可协议中解析出涉案专利价值的过程变得艰难，最终可比许可协议法异化为专利价值分摊法。^[14]现实中完全一样的许可交易很少碰到，往往都存在专利数量、支付方式、许可范围等方面的差异。^[15]因此可参考的许可协议多是在复杂因素影响下形成，从中解析出涉案专利的许可费率高低难度较大。

近日，华为和爱立信官网分别宣布，华为与爱立信签订了长期全球专利交叉许可协议，该协议包括3/4/5G蜂窝技术在内的覆盖了3GPP，ITU，IEEE，IETF等广泛的标准相关基本专利，覆盖通信网络基础设施和终端设备销售。根据协议，双方都许可对方在全球范围内使用自身持有的标准专利技术。^[16]

但有一个细节可能没有多少人关注，就是华为强调签署的是一个“长期专利交叉许可协议”。而爱立信的官网信息则表示，这是一次“续签”，一项为期多年的交叉许可协议。^[17]如果回顾对比一下双方在2016年签署的协议，可以发现，当时华为的官方内容还能看到向爱立信净支付专利费的表述。但是从刚披露的2023年达成协议的双方措辞中，已经没有谁需向谁支付专利费的表述，说明华为的角色已经有了根本的变化。

在交叉许可协议中，每一方都获得另一方的专利许可，最终由哪一方向另一方净支付许可费，取决于双方的专利价值和市场情况。在双方善意谈判过程中确定的专利许可费率时，双方均基于当时各自对对方实力的基本判断基础上，寻求减少存在诸多市场的不确定风险，尤其表现为可比许可协议当事人在谈判过程中往往以友好的方式达成最终的许可协议，该友好协商谈判包含了协议当时不可预料的影响涉案专利许可费确定的因素，正是因为上述所述即使是相同当事人因市场条件和实力的变化而与当时的预判经协议履行而可能产生根本的变化，造成双方对历史协议许可费高低的争议。

现实中大多数难以达成许可协议的双方当事人均是在协议到期前基于许可费问题产生争议。对于历史可比协议，从法律角度而言，是否构成不公平的超高定价与是否构成FRAND费率的标准是不一样的，如果权利人要求的是FRAND费率，那么其不可能构成滥用支配地位；即使权利人要求的费率高于FRAND费率，也同样可能不构成滥用支配地位。

标准必要专利不公平的高价反垄断问题与费率确定解决的重点不同，两者的判断标准也是不同的。不公平的超高定价并非简单的事实判断，更重要的是基于事实的价值判断。对于不公平的超高定价而言，其判断重点在于标准必要专利权人的相关许可方式或者一贯坚持的许可条款是否构成其滥用支配地位的垄断行为并产生排除、限制竞争的后果。

六、标准必要专利许可的不公平高价判断

在正常的市场机制下，价格是一种风向标，它引导着市场主体将投资投向最有效率和回报的领域。经营者如果将产品的价格定得很高，就会吸引其他经营者也进入这一市场。在竞争的压力下，经营者不得不将产品的价格进行下调。所以说在市场经济可以有效运行时，市场自身就会做出“矫正”，没必要对过高定价进行干预和规制。

但标准必要专利权利人因技术纳入标准而产生较强的事后市场势力，因为实施者对标准必要专利具有较强的依赖性，进而就有可能激励权利人利用市场支配地位向实施者收取超出正常市场许可的高价许可费。标准必要专利的专利权人和实施人之间很难像普通专利许可一样进行相对平等的谈判，因此需要对许可费是否明显过高做出特殊的制度设计。

SEP权利人只能基于其专利被纳入标准之前的价值收取合理的许可费，而不能基于标准提供的市场力量超高定价。市场实际运行中，单纯依赖市场的价格机制无法保证市场资源时刻处于合理配置的状态，市场存在经营者拥有市场支配地位的情况下可能导致市场机制失灵的情况，因此需要建立不公平的高价反垄断规制。

要判断一个价格是否属于不公平高价，必须先确定一个可参考的价格基准。在SEP权利人已作出FRAND承诺的情况下，需要确定一个符合FRAND条件的许可费作为比较基准。可通过技术路径来确定FRAND许可费率，其核心在于合理分摊不同专利技术的价值，其依据的基本法理是专利权人仅能就自己专利技术创造的价值获得收益。^[18]另外就是通过市场路径选择可比协议，因为可比协议通过市场机制条件下确定的FRAND许可费，更具参考和判断价值。当然，实践中更多地是将上述两种路径适用于同一争议纠纷的分析之中，以寻求互补和验证取得更理想的效果。

SEP权利人试图通过收取高额许可费来收回其对技术创新的投资，而创新投资本身就面临着较大的市场风险，较低的许可费便属于此种正常的市场风险。众所周知，华为的许可费率定价虽能参照高通、爱立信和诺基亚等费率的低价来制定其封顶价，但与其持续多年的投入成本相比也许并不平衡。华为仅2022年研发费用支出为1615亿元人民币，约占全年收入的25.1%，近十年累计投入的研发费用超过9773亿元。2022年华为专利许可收入约5.6亿美元，主要来自标准必要专利。而华为历史上累计支付的专利许可费约是许可收入的三倍。^[19]

通过华为的发展历程可以看出，其在经受市场和技术的考验之下，以长期持续投入并加快技术创新而立足。如果没有研发投入就没有技术创新，没有技术创新就没有专利产出，也就没有持续的许可收入和研发再投入，这是一个最简单的商业逻辑循环，技术积淀更决定着未来行业的地位。

因此，只有当专利不公平高价许可导致相关市场出现实质性的市场竞争秩序受到扭曲，而且是可以通过分析、测算对权利人研发投入成本可量化和可比较，且造成实施方难以参与市场竞争，平摊他项经营费用和支付的许可费用所形成的单个商品成本高于市场的一般售价，从而失去竞争优势。只有这种专利高价许可在客观上已经具有排除或者限制市场公平竞争的效果的，则可予以认定是以不公平高价许可。

反垄断法的分析视角并不仅限于争议双方的许可谈判中许可费高低的分歧，更不在于准确计算出具体的许可费，而是着眼于根据案件有关事实和有关证据认定标准必要专利权人的不公平高价许可行为对竞争产生的影响。

七、结语

反垄断法规制标准必要专利许可中不公平的高价行为，需要遵循禁止滥用市场支配地位的一般分析路径，即界定相关市场、认定市场支配地位、判定具体的滥用行为、确定补救措施。通过查明案件事实和证据，足以认定专利权人明显过高且极其不合理地索要高价，该行为造成排除、限制竞争后果的，即可以认定构成滥用市场支配地位。

《指南（征求意见稿）》第12条所列举的分析考虑因素需在具体案件处理中综合运用，本文虽仅对其中两个因素加以分析讨论，主要是这两个因素分析路径更复杂，方法选择和判断的主观性更强。而其他所列因素相对基于证据可以客观查明，如是否及时更新专利列表，对过期、无效的标准必要专利或包含非标准必要专利予以澄清；再如原协议到期后对新加入的标准必要专利数量和质量发生变化的情况是否明确，许可费调整的根据及合理理由等。

但无论采取何种方法，基于对不公平的高价反垄断执法都应持特别审慎的态度，应该将价格高到极不合理的程度作为执法的必要门槛，并始终把关注点落在对竞争后果的负面影响上。在个案中，是否存在不公平的过高定价，可以通过各方面证据审查具有市场支配地位的专利权人是否存在相对严重的过高偏离正常市场价格的行为，是否利用不公平的手段或强势地位胁迫相关交易主体接受该过高定价等，进而评估相关行为对市场竞争是否造成排除、限制后果，从而作出是否滥用市场支配地位的法律判断。

注释（上下滑动阅览）

【1】在公开征求意见期间（2023年6月30日至7月29日），共收到国内外反馈意见52件、300条意见建议。主要涉及关于指南的体例结构、信息披露规则、许可承诺规则、善意谈判规则、专利联营、滥用市场支配地位行为等方面内容。https://www.samr.gov.cn/fldys/sjdt/gzdt/art/2023/art_09047844f6334bb5a35b8d5974b38232.html，2023年8月21日访问。【2】Attheraces Ltd v.BHB Ltd,［2005］EWHC 1553 (Ch).【3】王先林：《超高定价反垄断规制的难点与经营者承诺制度的适用》，载《价格理论与实践》，2014年第1期，第15页。【4】唐要家：《标准必要专利许可滥用反垄断研究》，知识产权出版社，2020年10月版，第122-123页。【5】张平：《涉及技术标准FRAND专利许可使用费率的计算》，《人民司法》2014年第4期。
【6】孙威：《用法律手段规制垄断高价的研究》，载《价格理论与实践》，2010年第9期，第37-38页。【7】深圳市中级人民法院(2011)深中法知民初字第857、858号民事判决书，广东省高级人民法院(2013)粤高法民三终字第305、306号民事判决书。
【8】中华人民共和国国家发展和改革委员会发改办价监处罚[2015]1号行政处罚决定书。【9】参见https://weibo.com/u/1663373597.2023年8月26日访问。
【10】梅夏英、任力：《关于反垄断法上不公平定价制度的法律适用问题》，载《河北法学》2017年第4期，第52页。【11】朱理：《专利侵权损害赔偿计算分摊原则的经济分析》，载《现代法学》2017年第5期，第54-62页。【12】Virnetx Inc v CiscoSystems Inc 767F 3d1308（Fed Cir 2014）.【13】LaserDynamics Inc v QuantaComputer Inc 694F 3d51（Fed Cir 2012）.【14】马一德：《多边贸易、市场规则与技术标准定价》，载《中国社会科学》，2019年第6期，第114页。【15】李剑：《标准必要专利许可费确认与事后之明偏见—反思华为诉IDC案》，《中外法学》2O17年第1期。【16】https://www.huawei.com/cn/news/2023/8/huawei-ericsson-cross-licensing，2023年8月26日访问。【17】https://www.ericsson.com/zh-cn/about-us/company-facts/ericsson-worldwide/china，2023年8月26日访问。【18】赵启杉：《标准必要专利合理许可费的司法确定问题研究》，载《知识产权》2017年第7期，第18页。【19】https://m.sohu.com/a/714790749_115433?scm=1102.xchannel:7177:110100.0.3.0~9010.81.1741001-1750002.0.0&spm=smwp.home.fd-headline.8.1692968358372IQYyCV5_1467&_trans_=000012_uc_mz，2023年8月26日访问。

姚兵兵专栏文章SPECIAL COLUMN

作者：姚兵兵

编辑：Sharon

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