​魏征 | 专利权的期限与保护期限概念辨析

目次

    

一、引言二、“专利权期限”与“保护期限”的概念分析    三、比较法视野下的专利权期限与保护期限1、日本2、欧洲3、美国4、国际条约四、区分“期限”与“保护期限”概念是专利制度的必然要求五、结语

一

引言

专利法运行的基本原理是“以公开换取保护”，申请人通过提出专利申请的方式将对其作出的发明创造向世人公开，如果该发明创造对现有技术作出了贡献，则可以授予专利权而换取以国家公权力背书的专利保护。因此，自然而然地就衍生出专利的保护期的概念。

在知识产权的大家庭中，我国著作权法有明确的关于“保护期”的规定。例如，我国著作权法的第三节标题为“权利的保护期”，该法第二十一条第二款规定：“公民的作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。”类似地，我国商标法中使用了“有效期”概念，其第三十九条规定：“注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。”

但值得注意的是，在中国专利法的条文中，却从未使用过“保护期”的概念，而是采用“专利权的期限”的表述。例如，现行专利法第五章的标题为“专利权的期限、终止和无效”。不过，在日常生活甚至在业内的专业人士中间，人们常常将“期限”与“保护期限”混为一谈。

原中国专利局编写的《中国专利教程》系列丛书中之《专利法释义》^[1]中写道：“为了与国际专利保护发展趋势相协调，我国专利法将保护发明专利权的期限由自申请日起十五年延长到自申请日起二十年……”，便是将“期限”与“保护期限”混用的典型例子；

在国家知识产权局组织编写的《专利法教程》^[2]一书中，明明白白地写道：“根据专利法的规定专利权保护的有效期限从申请日开始计算，即专利权被授权后，专利权人享有专利权之日可追溯至专利申请日。”更有甚者，在全国专利代理师资格考试的客观题试卷中，曾出现关于“保护期限”的选择题，如果严格区分两者概念的内涵，这类关于“保护期限”的选择题没有一个答案是正确的。

那么，“期限”与“保护期限”到底是什么关系？我国专利法中为什么不使用“保护期限”这个概念，为什么不明确“保护期限”的长短？将“期限”与“保护期限”混用会出现什么样的法律风险，本文对这些问题从概念内涵、专利制度的特殊性以及比较法视角进行梳理分析，试图在基本概念上凝聚共识，正确区分和使用“专利权期限”与“保护期限”概念。

二

“专利权期限”与“保护期限”的概念分析

众所周知，专利制度的大厦是建立在“公开换保护”的基础上。所谓“公开”，是指基于请求原则自愿提出申请，在先申请原则下，鼓励尽早提出获得较早的申请日。但专利申请采用审查制而非登记制，并非一经申请就自动授权，目的是通过审查，将符合专利法规定的授权条件的专利申请筛选出并授以专利权。因此，专利制度规定出了如充分公开、新颖性、创造性与实用性的实质性授权条件，这与作品在完成时即自动产生著作权完全不同。

对于发明专利申请，如果申请被驳回，其“公开”的技术方案就不能获得法律保护。故在专利制度下，只有经过审查授予专利权的发明创造才享有专利权，专利权是在授权日起才获得法律保护的。这在专利法中有白纸黑字的明文规定：“发明专利权自公告之日起生效。”^[3]“实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。”可见，这些规定只是规定了专利保护期的“起始点”，而没有规定专利保护期的终点。

毕竟，根据“公开换保护”这个专利法基本原理，专利权不能一直保护下去，作为“公开”的对价，保护期总得有个终点。特别要强调的是，专利权是有时间性的，只在一段期限内获得保护，“有权不用过期作废”。而期限在数学意义上就是一条线段，只规定了专利保护期的起点而没有确定终点，这个线段的长度是不确定的。为此，现行专利法第四十二条第一款规定：“发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权的期限为十年，外观设计专利权的期限为十五年，均自申请日起计算。”该条规定用“专利权的期限”这个概念，以申请日这个时点起算，从而间接地界定出专利保护期的终点。这样一来，“保护期”的终点与“专利权期限”的终点便重合一起；但两者的起点不同，“保护期”的起点是专利授权日，“专利权期限”的起点是专利申请日。

可见，在专利法意义上，“专利权的期限”与“专利权的保护期限”不是同一概念。“专利权的期限”大于“专利保护期限”，两者之间的密切关联在于两期限的起点不同而终点是重合的。

用公式表达：P（保护期限）= 期限 – 审查时间。

由该公式可以看出，专利审查所用的时间越长，则P（保护期限）就越短。为了使P不至于过分短，国家知识产权局一直致力于缩短审查周期，近年来持续开展的提质增效运动^[4]，使发明专利平均审查周期压减至18.5个月。2020年修改的《专利法》还增加了专利权期限补偿制度，规定“自发明专利申请日起满四年，且自实质审查请求之日起满三年后授予发明专利权的，国务院专利行政部门应专利权人的请求，就发明专利在授权过程中的不合理延迟给予专利权期限补偿，但由申请人引起的不合理延迟除外。”^[5]，此外，“为补偿新药上市审评审批占用的时间，对在中国获得上市许可的新药相关发明专利，国务院专利行政部门应专利权人的请求给予专利权期限补偿。补偿期限不超过五年，新药批准上市后总有效专利权期限不超过十四年。”^[6]这些举措，都是为了减少审查时间对保护期限造成非必要的“侵蚀”。

更具中国特色的制度安排是，国家知识产权局还在专利法的框架之外，鼓励各地建立知识产权保护中心，建立专利快速保护预审机制，授权速度不断加快，据人民日报客户端江苏频道报道，泰州首件快速预审发明专利仅用了38个工作日^[7]获国家授权。照此审查速度，审查周期缩短到可以忽略不计的地步，“专利权期限”与“保护期限”会接近重合。

三

比较法视野下的专利权期限与保护期限

“它山之石可以攻玉”，我们还需要考察一下国际条约和相关国家或地区的规定。

1.

日本

日本的专利制度采用单独立法模式，分为《特许法》、《实用新案法》和《意匠法》。

《特许法》第六十七条之(1) ^[8]规定：“特许权的期限自申请日起二十年终止。”

《实用新案法》第十五条^[9]规定：“实用新案的期限自申请日起十年终止。”

《意匠法》第二十一条^[10]规定：“意匠权（关联意匠的意匠权除外）的期限自申请日起二十五年终止。”

其中的，“特许”对应于我国的“发明”、“意匠”对应于我国的“外观设计”。日本的规定与我国的立法技术相同。

2.

欧洲

《欧洲专利公约》第六十三条的标题为“欧洲专利的期限”，该六十三条之（1）规定^[11]：“欧洲专利的期限从欧洲专利申请日起算二十年。”《欧洲专利公约》第六十七条还涉及发明专利申请的“临时保护”的规定。

需要指出的是，由商务印书馆翻译出版的《简明欧洲专利法》^[12]中，该第六十三条的标题翻译为“欧洲专利的保护期”，属于对“term”一词的误译。

3.

美国

美国在上个世纪90年代以前，专利保护期为专利授权日起十七年。且没有在专利授权之前的“申请公开”阶段。由于将专利保护期的起点设置在专利授权日，故无论专利审查周期长短，都能保证有十七年的专利保护期。申请人往往利用该制度来“控制”专利的授权时机，由此产生出广为诟病的“潜水艇”专利。

加入世界贸易组织之后，美国也改为世界各国普遍奉行的“先公开后实审”的制度，相应地专利权的期限也同样为自申请日起二十年。因此，同样也面临着由于审查周期不同导致每个专利申请实际上获得的保护期不尽相同的问题。为此，美国设置了一整套完整的专利保护期补偿制度。我国专利法在2020年修改后，也引入了专利保护期补偿制度。

4.

国际条约

《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS) 第三十三条的英文原文如下：

Article 33:

Term of Protection 

The term of protection available shall not end before the expiration of a period of twenty years counted from the filing date.　

该条的标题用了“Term of Protection”，即“保护期限”，其内容规定：“可获得的保护期限不得在自申请之日起计算的二十年期满前结束。”

有学者将上述TRIPS的规定理解为专利保护期是满打满算的“二十年”，与前述 “专利权人享有专利权之日可追溯至专利申请日”的观点相同。本文认为，虽然该条中采用“Term of Protection”作为标题，但其内容中，也只是规定“保护期限”的“终点”不得在自申请之日起计算的二十年期满前结束，但没有明确给出“保护期限”的起点。由于专利审查所占用的时间不可能为零，实际的专利权保护期限必然小于二十年。我国专利法使用“期限（term）”，而TRIPS规定中使用“保护期限（Term of Protection）”，两者在立法技巧上异曲同工。

综上，我国专利法关于专利权期限的规定，既符合有关国际条约的规定，也符合专利法的基本原理。同时也与其他国家的专利制度保持一致。

四

区分“期限”与“保护期限”概念是专利制度的必然要求

从专利法原理上看，“期限”与“保护期限”是两个含义不同的概念，区分两者概念是法理使然。专利权的“保护期限”一定位于“期限”之内，但“期限”之内并不全都属于“保护期限”。这是因为，专利制度的运行规律（或者用“基本原理”）是以“公开”换取“保护”，没有“公开”就不能换取“保护”。

以发明专利为例，在专利“申请日”与“公开日”之间，专利文件尚未被社会公众所知，因此，无法换取“保护”；在专利“公开日”与“授权日”之间，专利文件已经被公开，此时还没有获得专利权，“无权利就无救济”，公众可以获得专利技术方案的内容并可能加以利用。为了鼓励专利申请人及时公开其发明技术方案，促进先进技术成果的传播，减少重复研发投资、增加社会福祉，基于公平原则，专利法规定“申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用”，即专利法设立了“临时保护”制度。

当然，我们也可以从广义上将“临时保护”也当作是“专利保护”，而狭义上看，真正获得专利保护的起点仍得从专利“授权日”起。业内耳熟能详的“权利要求公示性”即表明在“授权日”之际用于确定专利权保护范围的“权利要求的内容”已经昭告天下，故专利法第十一条特别强调规定在“授权日”之后，“除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”

我们可以设想一下，如果真的“专利权被授权后，专利权人享有专利权之日可追溯至专利申请日”，那么该条中还有必要加上“专利权被授予后”的时间限制吗？如果说在专利文件尚未公开的哪一段时间也“享有”跟授权日之后的同样保护，这岂不是说即便没有公开也能换取保护，这显然是与“公开换保护”原理相悖。特别是“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准”，专利申请在授权之前，还不存在专利权，其“权利要求的内容”到底是什么还没有最终定下来，又依据什么内容来保护呢？对于这些问题，必须要做到地精准设计统筹考虑，避免系统紊乱。因此，以“专利授权日”作为专利权保护的起点，符合“公开换保护”原理，因此是专利制度的原理使然。

我们还可以从专利年费制度上看，专利保护期的起点还是专利权人是取得专利权的“专利授权日”。世界各国都普遍规定从“专利授权日”起缴纳专利年费，否则不予保护。《专利法实施细则（2010）》第九十八条规定：“授予专利权当年以后的年费应当在上一年度期满前缴纳。专利权人未缴纳或者未缴足的，国务院专利行政部门应当通知专利权人自应当缴纳年费期满之日起6个月内补缴，同时缴纳滞纳金；滞纳金的金额按照每超过规定的缴费时间1个月，加收当年全额年费的5%计算；期满未缴纳的，专利权自应当缴纳年费期满之日起终止。”可见，在授权日之前，并不需要缴纳费用^[13]。但在授权之后，如果不按照规定按时足额缴纳年费，专利权也得不到保护。

值得强调的是，实务中，准确把握专利权“期限”与“保护期限”概念的异同，意义却十分重大。例如在鑫富药业诉新发药业专利侵权纠纷中，由于原告鑫富药业对专利权“期限”与“保护期限”概念的误解，使专利侵权诉讼因为管辖权争议而无法进入正常审理程序。鑫富药业与新发药业同为世界上“数一数二”的维生素B5生产供应商，早在双方因专利权纠纷对簿公堂前，浙江公安部门曾介入两公司关于窃取商业秘密案的调查。刑事案件尚未了结，鑫富药业以侵犯专利权为由，将新发公司告上法庭；销售新发公司维生素B5的上海爱兮缇公司被列为第二被告。

原告鑫富药业拥有的“产D-泛酸钙内酯水解酶的微生物及其植被D-泛解酸的方法”发明专利（200510123566.4）于2007年11月28日获得授权。就在该授权日的一周后的2007年12月4日，鑫富药业便迫不及待地在其住所地所在的杭州市中级人民法院对新发药业提起专利侵权诉讼，要求法院判令新发药业停止侵权，支付专利使用费和赔偿经济损失7500万元。但原告所举证的被控侵权行为的发生日在涉案专利授权日之前（即位于发明专利临时保护期内）。被告据此认为，原告的证据并不能证明被告在该专利授权日之后有专利侵权行为，杭州市不可能是侵权行为地，根据民事诉讼法的“原告就被告”的管辖原则，被告提出管辖权异议，请求杭州中院将该案移送到被告所在地的法院。此管辖异议案一直打到最高法院，最终，最高法院指定上海市第一中级人民法院审理该案。新发药业利用原告对“专利保护期”的错误认识，合理合法地将专利诉讼程序“空转”近两年。

结 语

通过以上分析，我们可以认识到，区分“专利权期限”与“保护期限”是十分重要的。但对于业内中普遍存在的将两者混同的做法，也不必求全责备，可以保持一定程度上的“容忍”。毕竟，在国知局编写的著作或文件中，或者在学者的论著甚至专利法的教科书中时常出现这种不严谨的提法。

在一般的理论探讨层面，并无严格区分两者概念的必要。从广义保护的角度上，发明专利申请一经被正式受理，“专利申请日”被确定，根据先申请原则，就对该申请日之后“任何单位或者个人”提出的“同样的发明创造”起到了阻挡作用，这个阻挡作用也同样可以视为是对该专利申请的“保护”；在公开日至授权日之间的“临时保护期”，专利申请可以获得临时保护。特别是在审查周期不断缩短的情况下，“专利权期限”与“保护期限”的差别并不大。

注释（上下滑动阅览）

【1】《专利法释义》，高卢麟主编，专利文献出版社（知识产权出版社的前身），P.132，1994年3月第1版。【2】《专利法教程》（第三版），知识产权出版社，2013年1月出版。【3】参见《专利法》第三十九条、第四十条的规定。【4】据国家知识产权局披露：高价值发明专利审查周期压减至13.3个月，发明专利平均审查周期压减至18.5个月，商标注册平均审查周期稳定在4个月，一般情形商标注册周期压缩到了7个月……这是2021年我国知识产权审查提质增效交出的“成绩单”。参见《中国知识产权报》发表在2022年10月14日的《提质增效，以高水平审查促高质量发展｜非凡十年》的文章。【5】此为现行专利法第四十二条第二款的规定。
【6】此为现行专利法第四十二条第三款的规定。【7】2023年2月21日，经过泰州市知识产权保护中心（下称“泰州保护中心”）快速预审通道申请的“一种电池极片制造用的涂布装置”发明专利仅38个工作日即获得国家授权，相较于正常发明专利平均20个月的审查周期，授权时间大幅缩减。这个“加速度”得益于泰州保护中心的快速预审通道，专利授权速度得到极大提高，同时这也是泰州保护中心自2022年12月15日开展专利预审业务以来，首件获得国家授权的发明专利。
【8】日文原文为：“特許権の存続期間は、特許出願の日から二十年をもつて終了する。”【9】日文原文为：実用新案権の存続期間は、実用新案登録出願の日から十年をもつて終了する。
【10】日文原文为：意匠権（関連意匠の意匠権を除く。）の存続期間は、意匠登録出願の日から二十五年をもつて終了する。【11】《欧洲专利公约》第六十三条之（1）的英文原文为：(1) The term of the European patent shall be 20 years from the date of filing of the application. 德文原文为：(1) Die Laufzeit des europäischen Patents beträgt zwanzig Jahre, gerechnet vom Anmeldetag an.【12】《简明欧洲专利法》，（英）哈康、（德）帕根贝格编，何怀文，刘国伟译，商务印书馆，2015年6月出版。【13】发明专利申请在未授权之前，需要缴纳专利维持费，否则，该申请将被视为撤回。这可以印证在广义意义上的专利保护期也包括这段时间。《专利法实施细则（1992）》第八十六条规定：“发明专利申请人自申请日起满二年尚未被授予专利权的，自第三年度起每年缴纳申请维持费。第一次申请维持费应当在第三年度的第一个月内缴纳，以后的申请维持费应当在前一年度期满前一个月内预缴。《专利法实施细则（1992）》第八十七条规定：“申请人办理登记手续时，应当缴纳专利登记费和授予专利权当年的年费。授予专利权当年已缴纳申请维持费的，不再缴纳当年的年费。期满未缴纳费用的，视为未办理登记手续。以后的年费应当在前一年度期满前一个月内预缴。”

魏征专栏文章（节选）SPECIAL COLUMN

作者：魏征

编辑：Sharon

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