消费返利是（不是）一件好事吗？——网络平台涉嫌传销犯罪分析之一

一些网络平台被公安局以涉嫌组织、领导传销活动罪查处，共同点是它们可以让消费者实现“左手消费、右手投资”——消费后，平台以补贴金钱或积分的形式，补给消费者。这就是所谓的“消费返利”，岂不美哉！本文结合中国现行法律规定，从民商法、经济法到刑法，以利益衡量为原则，分析消费返利的性质。

 一、意思自治：我的钱愿意给谁就给谁？

单独地看，消费者在平台上消费之后，平台将从商家那里获得的管理费以积分形式返还消费者，是允许的。这在民法上，称为意思自治，国家没有必要干预和制止。这样，意思自治就成为消费返利合法性的第一个理由。

具体而言，消费返利，是一种赠与。《合同法》第一百八十五条规定：赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。这里面内含着意思自治。

对于消费者而言，何乐而不为呢？既能消费，又能返利，有的平台还宣称返还百分之百的利益。淘宝网、京东网都做不到这一点。对于平台而言，这也是在做好事。相比一些所谓的大公司把利润分给美国的投资者，平台是将从商家那里收到的钱分给中国的老百姓。消费返利不但具有意思自治支撑的合法性，还具备道德伦理上的正当性。

赠与关系仅仅产生在个体与个体之间，这无可厚非。不过，利益的错综复杂之处在于，利益绝对不是纯粹地产生在个体与个体之间，而是搅乱在一起的。一开始，意思自治产生于单个主体，涉及人数只有一两个。但是，当平台面对的是“广大”消费者，下一步，就是要经济法介入了。

二、利益推定：哪个商家不为钱？

经济法虽然没有一个统一的定义，但是以交易主体的意思自治受到限制为特征。这尤其体现在《不正当竞争法》中，第二条规定：不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

因此，消费返利，不能够因个人的意志就决定其合法性。早在1993年，国家工商行政管理局（现称国家市场监督管理总局）颁布的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》就规定，有奖销售是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。该规定禁止欺骗性有奖销售。这不但损害消费者的感情，也是对正当竞争的破坏。

消费返利的“利”，如果具有欺骗性，无疑就落入了欺骗性有奖销售的范围之内。尤其是，消费者拿到的不是实实在在的钱，而是积分，有的积分可以直接消费，有的积分还要等到一定阶段再可转化为可以消费的积分或金钱。积分，有没有可能只是一种噱头？

这需要具体的判断，在作为经济法的“不正当竞争法”的介入之后，“消费返利”面临着可能的行政责任和民事责任，这已表明：赠与，并非就是好事。 

三、辩护理念：做好事，怎么可能是传销？

中国的司法判决已经认定，做好事，也可能是传销。例如，菏泽市中级人民法院（2018）鲁17刑终54号刑事裁定书认定：

被告人依托“善心汇”网站，以“扶贫济困、均富共生”为名，要求参加者以缴纳费用获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为获得奖金的依据，扰乱经济社会秩序，且情节严重，其行为已构成组织、领导传销活动罪。

同样，消费返利也不例外。例如，广西壮族自治区高级人民法院（2010）桂刑经终字第24号刑事判决书认定：被告人组织、领导以消费返利等经营活动为名·····其行为均已构成组织、领导传销活动罪。

除了传销犯罪，不具有实际经营内容的“消费返利”，还可能作为非法集资犯罪的客观行为之一[1]，但此不多述。就传销犯罪而言，其是具有特定的构成要件的，单独地看或者切割掉任何一个要件，都不会觉得行为是传销。如果单从意思自治来看，消费返利是一件好事情；不过，消费返利这件好事情，与其他诸如入会费、拉人头、组成层级，结合在一起，恰恰构成了传销犯罪。

传销犯罪是经济刑法罪名之一。就经济刑法而言，在时间上，它总是最后出现的；在空间上，它总是排在民商、经济法律后面。这种“垫底”“兜底”的位置决定其构成要件的复杂性、综合性。从辩护的角度来看，仅仅强调“消费返利”是一件“好事”，恰恰可能落入传销犯罪的“圈套”。

最后，犯罪的本质是法益侵害，传销犯罪是扰乱经济社会秩序的犯罪。消费模式的创新，要回归到发展实体经济的目标上。传销犯罪恰恰背离这一目标。仅有“消费返利”这个“好事情”，不足以证明其没有侵犯经济社会秩序利益。因为，“消费者”图的可能是“返利”，而不是“消费”。而“返利”则有可能演变成为一种幌子。这还是一件好事吗？

如果要为“消费返利”不构成传销犯罪辩护，这也必须跟其他要件结合在一起，最后得出“消费返利”的实质是实体经济的结论，才能够达到效果。 

四、结语

民法可以让你站在道德的至高点，让你感觉到做的是好事情；经济法慢慢地把你拉回现实，利益是复杂的，各怀鬼胎；刑法让你体会到，你所做的一部分，有可能是犯罪构成要件的一部分。

这说明，道德的至高点，往往只是一厢情愿。法不容情，不是排斥感情，实际上，感情伴随立法、执法、司法的全过程。这就是法律心理学上所谓的法感情。经济刑法中的罪与非罪，就不能够仅仅靠感情加以判断了。

作者：黎智鹏，北京德恒（广州）律师事务所实习律师，研究方向：经济犯罪、刑事法。

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[1]《“消费返利”有陷阱！一女子非法集资被连南法院判刑》，载《法制网》，http://www.legaldaily.com.cn/zt/content/2018-09/11/content_7642810.htm?node=83653，2018年9月14日。