学界 | 重要期刊法理论文刊载情况报告（2019年·CSSCI集刊）

2019

C集

本推文系2019年法学类(以及教育类项下的《法学教育研究》)CSSCI来源集刊发表的法理文章整理，由于疫情关系，文献资料获取不足，可能存在遗漏和疏忽的情况，敬请各位读者指正与海涵。

《北大法律评论》：无

《法律方法》（季刊）：共12篇

1、法律论证：对其形式的分析

尼克拉斯·卢曼，德国社会学家

钟浩南（译），上海交通大学凯原法学院博士研究生

导引段：多数法律论证理论关注的都是如何证成法律决定。对(几乎所有使用该术语的)法律人而言,论证都是有关证成的。这点是由论证的概念所决定的并且无需进一步解释，同时也是后文论述的起点。然而,我们并不试图为那些从事论证的人们在寻找合理的、有说服力的论据方面提供帮助。毫无疑问,证成决定并区分那些具有不同说服力的论据具有重要意义,毕竟只要涉及决定,任何决定都可能以其他方式作出这一点就是毋庸置疑的。考虑到这种决定的偶在性质,为一种而非另一种可能的决定给出理由无疑是恰当的。随之而来的并非古老怀疑论的复兴——它(成功地)竭力揭示这样一个事实:理由不可能有理由。相反，让我们从一个悖论出发：所需的理由无法充当理由，即不是理由的理由。本文的要旨即在于通过观察和描述受过法律训练的人在处理论证时的行为，来发展这一“悖论”。

2、“逻辑与法律”引论

本奇卡鹏，英国利物浦大学计算机科学系教授

帕肯，荷兰乌得勒支大学信息与计算科学系和格罗宁根大学法学院双聘教授

杜文静（译），华东政法大学文伯书院副教授

导引段：本文介绍了该期刊的逻辑与法律研究部分。我们将讨论逻辑在人工智能与法中所使用的几种方式，并提供一些之前关于这些主题工作的关键参考。我们还将列出一些我们认为已准备好进一步探讨的重要问题。我们鼓励在这些以及其他逻辑与法律问题上做出贡献。

3、法律解释中的词义

沃尔特·辛诺特·阿姆斯特朗，达特茅斯学院哲学系主任，哲学、法学教授

栾绍兴（译），华东政法大学讲师、博士研究生

导引段：法官在法律解释的过程中,通常会援引多方论据来证成自己倾向的解释。其中最常提及的两条,是词在法律文本的涵义和立法者的意图。基于以上两条因素,法律解释产生了两个流派:文本主义和意向主义。

4、佩策尼克的法律论证理论

陈曦，深圳大学法学院讲师

摘要：作为法律新现实主义的领军人物,佩策尼克因其独特的法律转换论和法律融贯论蜚声国际。以法律论证为核心线索,佩策尼克发展出一套以价值理论为基础,以"跳跃一转换"理论为方法,以融贯理论为核心,以正确性理论为依归的法思想体系,可谓以论入道。然而,他在影响其理论走向的一些基础问题上语焉不详且高估融贯标准,这使得他的法思想仍然存在改进空间。

关键词：亚历山大·佩策尼克; 法律论证; 融贯理论; 正确性理论

5、法律推理和法律论辩新工具的发展

——读Handbook of Legal Reasoning and Argumentation (2018)

武晓蓓，延安大学外国语学院讲师，西安创新学院讲师

摘要：继菲特丽丝《法律论辩导论》(2017)之后,国际法律逻辑和法律论辩学者联袂撰写了《法律推理和法律论辩手册》(2018)。此书从长期以来法律逻辑面临的两难困境出发,围绕突破该两难的途径,从若干不同视角,运用对读者也许不太熟悉的各种工具,展现论证型式方法和辩证框架这种法律推理新方法应用于法律推理的方方面面,厘清一些关键问题并提供解决它们的新途径,让人们用新方式去看法律推理,并因此迈上克服法律逻辑传统两难困境的康庄大道。该书对法律推理基本概念的深究,对各种推理与法律之关系的探索,对法律推理的特殊类型的勘查,都可以成为中国法律逻辑及其拓展研究的宝贵借鉴。

关键词：法律逻辑; 法律推理; 法律论辩; 论证型式; 辩证框架; 理由; 规范; 价值; 演绎逻辑; 可废止性

6、法律原则裁判的方法论路径

——以“依照原则确立规则”为中心

宋菲，华东政法大学博士研究生，华东政法大学法律方法研究院研究人员

摘要：法律原则运用难题主要存在于思维指引性原则的适用过程中。"依照原则确立规则"是化解思维指引性原则运用难题的重要方式,其核心是诉诸"中介"完成从抽象原则到具体规则的转化。"依照原则确立规则"包含得出"新规则"和"新规则"如何运用两阶段,其运行逻辑可表述为"发现案件背后的法律原则—通过社会常情或社会生活(中介A)归纳"新规则"(核心要素)→运用类推、法律解释等(中介B)将"新规则"与个案事实(特殊要素)相结合→得出可适用的裁判规则"。"依照原则确立规则"关键在于合理恰当地运用法律方法。具体表现为,一方面通过法律类推完成"新规则"与个案事实的相似性判断,另一方面诉诸目的性扩张或限缩实现所确立"新规则"的司法实效。

关键词：思维指引性原则; 依照原则确立规则; 法律方法; 法律类推

7、法治评估中的科学主义：反思与扬弃

杜维超，南京师范大学法学院讲师，中国法治现代化研究院研究员

摘要：当前我国法治评估工程方兴未艾,它是社会指标运动推进到法治领域的结果,其理论立场体现了我国法学研究中长期存在的科学主义倾向,从而与法治的内在特征形成张力。科学主义主要体现为范畴界定上的实在论假设、体系建构上的还原论倾向、实践适用上的普适论观点及评估方法上对定量方法的依赖。然而,法治是社会性概念,具有概念的构建性、系统的复杂性、知识的地方性等特征,定量方法也有其固有局限性,从而暴露出科学主义的不足。绝对的科学主义可能消解法治的主体性需求,导致法治评估体系的僵化。应当对法治评估中的科学主义倾向予以反思扬弃,寻求更为平衡的理论立场。

关键词：法治; 法治评估; 科学主义

8、论古代疑案裁判的传统方法

谷祯，中国海洋大学法学院博士研究生

摘要：无论古今,如何恰当处理疑难案件不仅是司法实践中的难题,也是法学理论中的难题。历代裁判者一直在寻求提炼真相更为准确方法,而古代和现代的司法制度也分别发展出了不同的法律方法。通过对古代几类典型案例的分析,展示了在当时社会信息技术及司法预算约束之下,诉诸于权威、用谲、神明裁判、司法决斗,或以身份、年龄等为标准区别对待的实体性原则裁判疑案的合理性,并指出其中所隐含的经济学思维与现代法律论证具有内在的逻辑相似性。仅就应对疑案而言,古代的传统方法所展现出来的精巧、智慧和有效性,较之现代司法制度并不明显逊色。

关键词：疑案; 信息成本; 司法预算; 法律方法; 决疑术

9、古典法律修辞学:一个被遗忘的传统

迈克尔·弗罗斯特，西南大学法学院教授

孙达丹（译），华东政法大学外语学院副教授

摘要：古典修辞学自公元前450年创建以来,历经转变以不断顺应诸多来自社会、政治、教育、宗教、哲学等领域的影响。在这些变化过程中,修辞学渐渐失去了与法律语篇的紧密联系。本文系统介绍了古典修辞学的初始形式,以及藉由几次重要的历史性转变之后,古典修辞学原则又是怎样和现代修辞学理论与实践联系到一起,进而运用到现代法律语篇之中的。从最初的问题和事实认定到最后的法庭手段和策略,古典体系为处理法律案件提供了详细的建议。因此,古典修辞学作为一门适应性强且尤为实用的学科,作为分析和创造法律话语的极其有效的工具,应重新确立其原有地位。

关键词：古典修辞学; 法律; 语篇

10、法律推理中的知识建构：实践话语中法律演变的三阶模型

奥拉夫·坦斯，阿姆斯特丹大学学院社会系法哲学、政治学助理教授

詹继续（译），华东政法大学研教院博士研究生

摘要：考虑到社会法学理论已经催生了大量的以法律发展作为知识体的极富说服力的宏大理论,本文的贡献是从具体案件决策这一微观层面分析法律的演变。为此,本文将法律发现重构为基于理由的规则建构三阶段过程。人们认为法律进化源于三阶段过程中的论证跳跃,而论证跳跃是为了在新的案件中运用从法律知识体提取的内容。这些跳跃可通过在其中扮演了重要角色的其他推理证成,因为这些推理为法律发现的过程注入了新的信息。本文还解释了这种新的信息如何因法律实务人员的话语操控策略而被纳入法律知识体内。

关键词：法律推理; 知识建构; 规则引导下的决策; 可废止性; 法律进化; 自创生

11、法律论证：一种社会学进路的阐释

理查德·诺布尔斯，伦敦玛丽女王大学法律系教授

大卫·希夫，伦敦玛丽女王大学法律系教授

丁福金（译），华东政法大学助理研究员，华东政法大学博士研究生

导引段：首先，我们需要明确论证的概念，论证并不必然包括论辩的原理，而是促使我们能够去探究推理的可能及其条件。

对于法学和法学理论来说，法律论证的性质并不是一个无足轻重的问题。事实上，它恰恰是英美法学主要流派之间的重要分歧。哈特和德沃金以及他们各自追随者之间的争论可以理解为，在审判中，特别是在最高法院的审判中，是否能够在不涉及法律辩论性质的情况下充分解释法律。哈特的“法律的概念”试图解释法律，或者至少是解释已经确定的法律规则的核心。这种解释主要是通过参照现有的权威标准来实现的，而不是参考那些建立或者是改变标准的论证实践。相反，德沃金试图将法律与其解释性勾连起来，当然也包括其论证实践。与此同时，美国法律现实主义者和批判法学者加入德沃金的行列，对是否存在确定而有约束力的规则核心表示怀疑，但他们与德沃金重视解释和论证的实践不尽相同，这些实践可能解决或者是限制法律的不确定性。

12、文义解释与目的解释之关系探析

郑菲，华东政法大学法律方法研究院博士研究生

摘要：文义与目的作为两种重要的法律解释因素,交织在无数理论探讨和裁判实践中。文义坚守条文规范,目的偏重价值衡量。二者看似对立,却又总是携手徜徉在法律解释的过程之中。在当代中国,形式思维与实质思维一直在碰撞中寻求和谐,文义与目的作为两种思维方式在法律解释中的体现,它们的关系也亟需被研究和探讨。在解释过程中,文义解释的优先地位必须予以保证,在出现文义缺失、过于宽泛或过于狭隘的情况时,目的因素开始介入,二者相辅相成,共同成就正义的解释结果。

关键词：文义解释; 目的解释; 形式思维; 实质思维

《法律和社会科学》：无

《法治论坛》：无

《公法研究》：无

《国际经济法学刊》：无

《行政法论丛》：无

《金融法苑》：无

《经济法论坛》：无

《经济法学评论》：无

《民间法》：无

《民商法论丛》：无

《南京大学法律评论》（半年刊）：共2篇

1、压力型司法的社会治理效应:后街破产纠纷的延伸个案阐释

曾令健，西南政法大学最高人民法院应用法学研究基地研究员

摘要：运用延伸个案方法,本文"深描"一起企业破产纠纷的缘起、发展、解决及其影响,以此探讨压力型司法。从压力型体制脉络出发,"压力型司法"旨在阐述司法活动的发生场域,即以"指标(指令)一考核"为基本手段的权力关系网络,且这种支配关系不仅充斥于整个司法活动,还弥漫至司法人员、司法体制、司法实践与党政力量、社会治理的相互关系之中。除了压力型司法的结构、运行及功能,该场域还涉及这套权力关系网络在社会治理中的投效以及行动者对该种投效的种种反应。本文侧重考察压力型司法体制的溢出效应,即对个案、当事人、社会治理的细微、隐秘影响,以及这些互动对于压力型司法的反作用。压力型司法在社会治理中的投效以及行动者的种种反应表明,应当在客观对待"个案解决"的基础上对"总体性失范"保持警惕。 

关键词：压力型司法; 溢出效应; 社会治理; 延伸个案

2、道德修辞消亡史：以T市中院1978-1998年刑事判决书为例

张文波，中国社会科学院研究生院博士研究生

摘要：通过考察T市中院刑事判决在修辞方面的沿革变化，可以发现政法传统及革命话语体系塑造了人民司法的整体风格，充满浓厚的革命伦理色彩的道德修辞曾一度充斥刑事判决。随着司法专业化和理性化的程度不断提升，法律语言被镶嵌到革命法制向现代法治转型的宏大叙事背景中，进而呈现出道德修辞与法律修辞双峰并峙、相互博弈的状态，并在司法场域中建构出新的权力支配关系。此后，判决书中道德修辞的隐退不仅意味着法律治理技术的成熟，也昭示着刑事审判领域引入了新的知识传统，裁判文书在说理方式上完成了从“语言暴力”向“法律理性”的过渡，并由此开启了“以法律为修辞”的新型叙事模式。

关键词：道德修辞; 刑事判决; 法律修辞; 司法治理

《判解研究》：无

《清华法治论衡》：无

《人大法律评论》（季刊）：共12篇

1、社会理论法学：机缘、进路与关键议题

马剑银，北京师范大学法学院副教授

梗概：本文大致介绍和讨论了关于社会理论法学的三个议题，第一首先介绍了社会理论法学在中国学术界的学术源头，认为社会理论法学在中国学术界的“呈现”是在社会遽变背景下的一种尝试。第二讨论了社会理论法学的研究径路，首先以马克思、韦伯、涂尔干为例介绍了社会理论法学的经典进路，即沿着社会理论自身的学术脉络，在社会理论经典作家的论述中寻找对法律现象的论述，从而归纳总结社会理论经典作家的法律观念，形成社会理论视域中法律研究的经典范式和类型；其次以科特雷尔等为例，介绍了社会理论法学的衍生进路，即社会理论法学思想脉络的研究者对这些理论进行拓展性观察、阐释与应用，比较不同的社会理论对于相同或相似问题的研究路径与结论，从而对所研究问题有更为深入的理解，从而认知与确定这些理论的适用范围、理论边界和局限性，作者认为这种进路已经超越了思想史的范畴，但仍没有脱离经典社会理论思想家的经典命题；最后讨论了社会理论法学的超越进路，即在前两种研究进路的基础上，对于人类历史中出现的不同文明形态、秩序类型和法律模式进行重新反思，对于经典社会理论思想家的经典命题进行整合与拓展以及对于非典型“社会理论”思想进行社会理论化整合与重构。第三作者讨论了社会理论法学中的社会与法，认为社会理论法学是一种作为外部视角对法律现象的观察与阐释，由于起独特的存在，社会理论法学同时保持着法学与社会理论的面向，有关社会理论法学的关键议题，是以人的生存现实与生活方式为本位，以法与社会的基本内涵为基础，来讨论不同时空脉络下的法律面向和法律演变过程，展现多层次的观察视角。

2、社会理论法学的品格

余盛峰，北京航空航天大学法学院、人文与社会科学高等研究院副教授

梗概：作者开门见山提出社会理论法学对于法理学研究的必要，但又认为在当下社会背景下，我们需要的是与之相匹配的理论视野和概念工具，否则社会理论法学也将与其他法学研究一样，在既有理论框架下，即在思想巨擘的光芒下做一些零散的研究而无法真切的理解我们深嵌其中的时代。作者点出问题的关键在于对不同社会理论家思想内容的诠释本身，很可能无法自动带来真正的“问题意识”。在这样的背景下，作者讨论了社会理论法学所应（至少）具有的独特品格所包含的六个维度，即理论性、问题性、规范性、民族性、世界性、未来性。

3、社会理论法学中的“东方”问题

鲁楠，清华大学法学院副教授

导引段：在社会理论法学（Law in Social Theory）研究传统中，“东方”问题是既古老又年轻的课题。之所以称之为古老，是因为在西方19世纪古典社会理论诞生之初，东方社会便被纳入了研究视野；而之所以称之为年轻，是由于社会理论及其法学研究关注的中心始终是现代性问题，而与这个问题相伴随的，又不可避免是“使东方从属于西方”的历史过程。一直到“二战”以后，随着印度、中国等古老的东方大国走向独立，甚至出现高速经济增长，“东方”问题才真正告别殖民主义叙事，重新焕发生命力，被带入了理论考察的中心。

本文拟选取三个问题，以展示社会理论法学在东方研究领域的历史、现状和前景。这三个问题分别是：（1）古典社会理论家眼中的东方；（2）东方社会的法治现代化；（3）全球化时代的东方法问题。应当说明的是，笔者在文中所说的“东方”，并非指意识形态意义上资本主义与社会主义的区分，而是着眼于文化传统上的区分；并非某种具有文化一致性的实体，而是作为一种西方文明的他者所人为建构的概念，它包含了一系列具有高度异质性的传统，例如中国、印度和伊斯兰文明

4、西方社会学理论一次最激进的冒险远征

泮伟江，北京航空航天大学法学院副教授

导引段：在卢曼所有的作品中，出版于1984年的《社会系统》被看作是最具有特殊意义的一本著作。在《社会的社会》出版之前，该书被看作是卢曼唯一的一本代表作。卢曼自己在1985年的一个访谈中也承认，相对于本书而言，此前的一系列写作（至少几十本著作）都是“零系列”写作。因此，我们也可以说，《社会系统》是卢曼自20世纪60年代从事社会学研究与写作，将近20年探索后，在社会学元理论层面最大胆也是最系统的一次总突破，因此也是西方社会学理论史上最激进和彻底的一次理论冒险远征。

5、系统论法学与社会理论法学：三点回应

陆宇峰，华东政法大学科学研究院研究员

梗概：本文主要是作者在回应学界对其文章《社会理论法学：定位、功能与前景》的三点批评意见，具体而言第一点意见为卢曼开创的社会系统论法学，只是社会理论法学的一个分支，不能代表社会理论法学整体；就该意见而言，作者认为尽管卢曼的系统论法学不能代表社会理论法学整体，但鉴于社会理论家普遍以广义的“系统”作为观察工具，则从系统视角出发重新理解整个社会理论便是可行的。第二意见提出卢曼的社会系统论有可能引起社会理论法学贬低“人”的价值，甚至无视“人权”理想的误解；就该意见而言，作者认为社会理论（法学）固然以“社会”为研究起点，但这并不意味着忽略了“人”，即便社会系统论（法学）把人视为社会的环境，但人仍然且必然是最重要的环境。第三点意见认从为，卢曼开始的社会系统论和系统论法学强调现代法律必须适应现代社会的“功能分化”，对如何实现“社会整合”关注不足，这背离了从涂尔干到帕森斯再到哈贝马斯的整个社会理论法学传统；作者认为社会系统论（法学）并非不关注社会整合，只是主张在尊重差异的基础上实现社会整合。最后，作者总结认为现代社会必须正视诸功能系统的高度分化，必须正视每个人都是富有“个体性”的不同的人；现代社会的整合，只能建立在尊重差异的基础上。解决社会整合问题的关键，在于提升诸功能系统的自我反思能力，促进它们的相互协调，防止它们负外部性的膨胀、离心力量的释放以及对人的身心完整性的侵犯。

6、事实、意义与基础规范

——凯尔森法哲学的内在结构透视并重构

叶一舟，中山大学粤港澳发展研究院副研究员，法学博士

摘要：作为20世纪以来最为重要的法哲学理论之一，凯尔森的纯粹法理论在提供了诸多洞见的同时也带来了不少困惑。尤其基础规范这一概念，因其重要性与复杂性，已然成为法哲学研究绕不开的一个经典谜题。而对基础规范的理解与否则决定了是否能真正把握凯尔森意欲揭示的法治此种特殊治理形式的奥秘。把基础规范与凯尔森关于行为与意义的论断结合，并借助早期维特根斯坦有关逻辑句法与意义的论述，将可以把基础规范从个人认知的视角中解放出来。自此，基础规范不再仅仅是法律观点的逻辑预设，而是法治国的根本法则。承认基础规范的预设与否，亦成为判断一个共同体是否已摆脱自然状态并进入法治文明的重要标准。

关键字：凯尔森; 基础规范; 意义; 法治国; 维特根斯坦

7、是否存在一种不可替代的“规范逻辑”

——凯尔森纯粹法理论的基础性反思

吴国邦，维也纳大学博士研究生

摘要：众所周知，汉斯·凯尔森在其晚年著作《规范的一般理论》中放弃了关于“规范逻辑”有效性的主张，甚至指出，“根本不存在一种特殊的法律逻辑”。许多学者认为，纯粹法律体系因此面临崩毁的风险。那么，“规范逻辑”的失效到底会否引致纯粹法律体系的失据？换言之，对于纯粹法律体系而言，是否存在一种不可替代的“规范逻辑”？这便是我们所要解答的问题。首先需要明确，在纯粹法律体系的范畴内，“规范逻辑”的英文译名应当是“logic of norms”，而非“normative logic”，它仅在“关于法律的规范逻辑”的意义上与我们通常所说的“道义逻辑”保持同一。为了否定“关于法律的规范逻辑”的有效性，凯尔森首先将“规范逻辑”的两个基本命题——矛盾律与逻辑推断法则——定性为一般形式逻辑在规范中的迁移适用，继而指出这种适用难以为继。但通过解读发现，凯尔森解构掉的实际是“关于‘静态法’的规范逻辑”，它的替代性方案——“效力通信”——与依旧有效的“关于‘动态法’的规范逻辑”相配合，可以实现“规范逻辑”的预期功能。由此可知，对于维护纯粹法律体系的自足性而言，“规范逻辑”并不具有排他性的地位。

关键词：规范逻辑; 汉斯·凯尔森; 纯粹法学;《规范的一般理论》

8、理性的神话：纯粹法学的现代性症状

董静姝, 中国政法大学法学院讲师，法学博士

摘要：凯尔森的纯粹法理论在法学领域彰显崇奉理性的“现代性症状”。一方面，规范命题承载着人类理性自治的愿景，分离命题摒弃以超验价值证成世俗政治的尝试，基础规范更是赋予人类自身理性以神明地位，对国家—法律二元论的祛魅也昭示着人类理性的勃勃雄心。但另一方面，由于人类始终是有限的理性存在，“理性的神话”便总有其缺陷，纯粹法理论也不可能做到完全的“纯粹”，彻底凌驾于实然的应然权威是可疑的，道德生活的“诸神之争”腐蚀着共同体的根本，封印主权者的企图也意味着对例外状态拙于应对。着眼于现代性视角，对纯粹法理论的认识将更加生动、丰满和深刻。

关键词：现代性; 纯粹法学; 理性; 规范

9、法律社会科学的研究范式、问题与出路

郭栋，浙江大学光华法学院博士研究生

摘要：法律的社会科学研究采取的是事实中心范式，在此意义上，与法律的诠释或解释学研究所秉持的规范中心范式相分殊。规范中心范式的理论展开所坚持的是合法性的一维结构，其研究重点是对社会关系的法律评价；事实中心范式则侧重法律运行现象的合规律性考察，更加关注法律主体、法律行为、法律关系等范畴的事实面向。如果我们将两种范式向相反的方向做极端化的推演，法律的社会科学研究内在的问题就会暴露：将法律运行现象还原为一种外在的事实，这种外在态度缺乏对法律现象规范属性的关注。可能的出路就在于厘清还原论的限度，以解决迷途忘返的困境和求道于盲的悖论。在研究方法上，必须重视“理解”的基本方法；在外部立场上，必须坚守法学的基本立场；在应用空间上，必须自知自觉其立法的基本面向，迈向立法法理学。

关键字：社科法学; 事实属性; 立法法理学

《人权研究》（半年刊）：共5篇

1、作为实体性原则的基本人权

——对基本人权的制度化及其实践的另一种考察

熊静波，南京大学法学院副教授，法学博士

摘要：由基本权利抽象出来的原则被称为实体性原则,实体性原则体现了实践理性的原则,具有双重特性,既有主观性,又有客观性,主观性对应于“善”(good),客观性对应于“对”(right)。原则理论更注重原则的主观性面向,原则的善的指向性、不确定性、重量性等几个特点都可以从主观性维度导出。而这几个特征决定了原则追求最佳化的实现。实体性原则的实现会遭遇原则冲突、原则与规则冲突等情形,可谓方法论的核心问题。

关键词：实体性原则; 主观性; 客观性; 最佳化诫命

2、中西方权利理论之比较研究及其前提批判

蔡宏伟，吉林大学法学院讲师，法学博士

何志鹏，吉林大学理论法学研究中心、法学院、公共外交学院教授，博士研究生导师

摘要："权利本位论"作为当代中国权利理论的代表,以其"权利本位范式"取代了"阶级斗争范式"的主导地位。然而,其"集体主义"和"建构论唯理主义"的理论前提一直隐而不显,更未曾受到有效的批判和挑战,这种状况在理论上导致了中国权利理论的逻辑混乱。把以“权利本位论”为代表的中国权利理论同以“意志论”和“利益论”为代表的西方权利理论进行比较研究,不仅有助于辨明中西方权利理论的异同,澄清以往对“权利本位论”之理论前提的“个人主义”误会,而且借助哈耶克对“建构论唯理主义”的批判,可以总体检讨中西方权利理论的前提谬误,并可重点批判中国权利理论的“集体主义”谬误。

关键词：权利本位论; 集体主义; 建构论唯理主义

3、论公共善与个人权利的正当性边界

——由郑州“电梯劝阻吸烟案”切入

钱继磊，济南大学政法学院副教授

摘要：郑州“电梯劝阻吸烟案”二审判决揭晓后,社会各界给予一边倒的赞誉,学界对此案件适用法律是否适妥、程序是否正当等产生了激烈论争。然而,这一案件背后的深层次法理问题更值得我们反思与讨论。首先反思的是此判决是伸张了正义还是侵犯了杨某的权利。具体要从权利是什么、是否存在杨某的权利被侵犯的可能性、可能被侵犯的是什么权利、可能实施侵权的主体以及是否存在社会公共利益除外的正当性理由进行剖析和阐释。其次要讨论公共善与个人权利的边界问题。这一问题应当遵循的是公共善对个人权利的最低干预和最大不伤害原则,在程序上则应当最大限度地尊重和保障个人的诉权。

关键词：公共善; 个人权利; 正当性; 边界

4、“人的尊严”之疏释与展开

——历史渊源、比较分析与法律适用

王进文，中南大学法学院副教授

摘要：人的尊严是当代国际社会和各国宪法文本中的重要命题,但基于规范形式的抽象化、思想资源的多元化和实证程度的差异化等因素,不同国家对其的认识并不一致,规范定位与实务运作也不尽相同。作为一个从道德哲学转化而来的宪法规范,自古希腊至康德以来的精神成长史是理解人的尊严之内涵与范畴的关键。通过对历史渊源的梳理,可以发现人的尊严经历了从秩序性向普遍性转化的古今之变;经由对德国和美国在宪法规范、宪法解释或司法适用等方面的比较分析,可以发现人的尊严之宪法地位与各国文化背景、社会价值和历史经验等息息相关。从我国宪法的立宪主义脉络和基本精神出发,应形成人的尊严保障的共识,建构出具有强大规范力与明确内涵的人的尊严条款,将其定位为具有普通性与相对性的宪法价值、相对性与优先性的宪法原则、相对性与备位性的宪法权利。在合宪性秩序下,妥善而审慎地处理其在不同规范面向之间的适用关系,以便实现对人的尊严的最大限度保护。

关键词：人的尊严; 宪法规范; 历史渊源; 合宪性解释

5、人工智能时代下机器人的身份定位及权利证成

吴梓源，吉林大学法学院博士研究生

摘要：人工智能背景下机器人的身份定位呈现了类人的非人存在的新样态,新的身份设定也直接影响着机器人权利的范围和内涵。即使机器人权利的取得是权利体系历史演进内在逻辑的必然结果,但其身份的特殊性也决定了其权利具有法律拟制的特性而有别于人类的“自然权利”。在此背景下机器人的身份定位与权利相互关联并对我国现行的法律体系提出严峻的挑战,引发了诸多新型权利纠纷。因此,在应对机器人权利所带来的社会风险上,我国应明确机器人的身份定位,在此基础上厘清机器人权利的可能样态并为其设定边界,从而完善法律制度,推进法治的、和谐的人机关系的实现。

关键词：智能机器人; 身份定位; 道德权利; 法律权利

《私法》（半年刊）：共1篇

6、黑格尔国家哲学的伦理阐释

——从《精神现象学》到《法哲学》的文献梳理

王曦，华北电力大学法政系

摘要：在古典哲学的传统中,关于国家的学说,被称为伦理学,这并非人伦关系意义上的伦理学,而是哲学伦理学,也被称为纯粹伦理学。在此,我们尝试以古典哲学传统中的术语来检视黑格尔法哲学的伦理方面,也就是检视其国家哲学,这样做的理由在于,黑格尔也以这样的术语建构其国家学说。由于概念、术语及其系统决定一个学科的清晰度与思维方式,因此思维方式与方法的问题是本研究的重要核心之一。在本研究关于国家概念的这部分中,在文献上,虽然也涉及其早期的一些著作,然而主要关涉《精神现象学》与《法哲学》,前者是黑格尔基本思维方式与方法,后者是其思维方式与方法在法哲学研究的具体呈现。而其思维方式与方法在学术渊源上则主要关涉康德与费希特,特别是关涉康德的道德律令,黑格尔以其不同于古典哲学的辩证法面对他们的伦理哲学(国家哲学),在批判继承其伦理哲学的必要因素的同时,发展出自己具有历史品性的法哲学与国家哲学之思想,亦即精神或绝对精神所决定的历史,也就是说,国家是绝对精神的自我展开。在此,以绝对精神作为国家基本概念的精神现象学,不仅是法哲学的基础理论,而且在法哲学中真正完成了自身的理论体系之建构,这不仅是黑格尔对作为其出发点的康德等思想的反思，而且也是德国古典哲学在方法论与思维质量上的进一步完善；在这个意义上，黑格尔总体的哲学方法论，亦即其辩证法，将事物的辩证导入概念的辩证，将本体的辩证导入本体论的辩证，将历史辩证的方法融入他的整体的本体论、形上学的哲学探究方法中，这本质上也是其研究法哲学与国家哲学的方法，其伦理学与国家政治思想就是这一辩证历史概念的产物，就是这一辩证历史发展概念的产物。黑格尔的这一思想及其方法，极大地影响了其后包括马克思在内的法哲学与实证法思想的走向与发展，甚至纳粹法学思想的诞生与发展也一直引述黑格尔。

关键词：国家哲学; 伦理学; 道德; 意志自由; 抽象法

《私法研究》：无

《网络法律评论》：无

《刑法论丛》：无

《刑事法评论》：无

《证券法苑》：无

《中德法学论坛》（半年刊）：共1篇

1、卡尔·拉伦茨的人生、作品与思想脉络

克劳斯-威廉·卡纳里斯，德国慕尼黑大学法学院教授

周万里（译），华东师范大学法学院讲师

《中德私法研究》：无

《中国不动产法研究》：无

《中国国际法年刊》：无

《中国国际私法与比较法年刊》：无

《法学教育研究》（季刊）：共5篇

1、学说史梳理式的法理学教学方法探析

余涛，西北政法大学高等教育研究所副研究员

摘要："法律是什么"的问题是法学理论专业研究生教学中的核心问题,为展示法律概念的丰富性与复杂性,文章从微观层面的教学目的出发,以法律实证主义相关理论为背景,对哈特理论中的"社会规则"概念和麦考密克理论中的"非正式规范秩序"概念进行了较为深入的对比和说明,为强化研究生对法律概念的基本认识提供基本资料,并在教学方法上做出一种尝试,最终明确法律概念的辨析对于法理学相关内容学习的重要意义。

关键词：学说史; 法理学教学; 社会规则; 非正式规范秩序

2、改革开放四十年中国法理学的变革与发展

——基于1980～2017年法律出版社学术出版史的谱系性考察

王金霞，西北政法大学刑事法学院法学理论教研室助教

摘要：从学术出版的微观视角可以窥见改革开放四十年中国法学的整体变革和发展,法律出版社则提供了观察中国法理学学术出版史的一个绝佳样本。1980～1989年,中国法理学在"文化大革命"之后重新起步,法律出版社所展现的法理学学术出版在复苏中不断探索,在波动中前进。1990-1999年,中国法理学逐渐步入正轨和飞速发展的节奏中,法理学学术出版走向复兴和进阶,为后一阶段的勃兴奠定了坚实的基础。2000～2017年是中国法学出版走向繁荣的黄金时期,表现在马克思主义法学的进一步发展,法理学理论参照系的多元化,研究方法和研究视角的多样化,并出现了极为重要的实践转向。然而,此一时期我国法理学研究也存在诸多进阶过程中的问题和隐忧:如存在较为严重的路径依赖,较多依靠西方的法学理论而缺少独立自主性;低水平重复现象也比较严重,缺少严格的学术规范和学术批判;法理学基础理论的研究水平需要提升,同时也需要更多的人类情怀和世界贡献。

关键词：中国法理学; 变革; 发展; 学术出版史

3、何谓好的法律教育

杰罗姆·弗兰克，耶鲁大学法学院

姚远（译），南京师范大学法学院副教授

摘要：首创于哈佛法学院的兰德尔教学法,在法律教育领域风行数十年,沾染了兰德尔本人的古怪个性,主张图书馆是法学院的心脏,主张法科师生必须全神贯注于馆藏书籍,忽视律师事务所的工作经历或者对于庭审活动的出席观摩。这种教学法对于一流法学院的人才培养产生了广泛的负面影响,令美国法律教育死气沉沉。庞德所谓"行动中的法律"不过是隔靴搔痒的漂亮说辞,哈佛法学院充其量是在关注图书馆里的"行动中的法律"。法学院应该类似于一种得到升华的律师事务所,应该转变为律师学院,应该直面律师生活的实情,应该关注近在咫尺的法律实验室亦即周围的法院,应该恢复古老的学徒制传统,应该要求法学教师具有一定年限的实务经验,以便培养出能够适应经济危机时代的职业法律人才。

关键词：法律教育; 兰德尔教学法; 哈佛法学院; 学徒制; 律师学院

4、法本科生为什么要精读原典?

——基于对当下中国法学本科课程体系的反思

刘小平，吉林大学法学院副教授

摘要：法学本科课程设置根本上取决于法学教育要培养什么样的人。法学职业教育不只是培养单纯的法匠,更是社会秩序的维护者、建构者乃至缔造者。由此,法学教育兼具职业培训和更深层的人文社会素养的二重性,这亦构成了法学教育的内在复杂性。目前我国法学本科课程强调理论和实践兼顾,专业课程和通识课程并举。这种兼顾式思路不但没能弥合法学教育之二重性所带来的问题,反而可能加剧二者之间的冲突。在法学本科生中开设原典精读这类研讨性课程,由此极具必要性和重要性。以吉林大学法学院本科生"法律的概念"英文原典精读课程为例,原典精读课程能造就本科生问题视野、思想结构、分析、批判能力,引领学生跟着大师进入“知识”“观点”“思想”的生产过程。原典精读重点在于“比慢”“较真”,必须在课程组织和制度设置上探索一种适合于本科生的教学模式,从而实现真正的师生互动研讨。

关键词：原典精读; 专业教育; 素质教育; 法学本科; 课程框架

5、为什么法科生上课必须重视法条

——基于法解释学/教义学立场的解读

薛波，深圳大学法学院

摘要：受历史和现实等多重因素的影响和制约,当前,我国法科生对法条/法律规则重要性的认识依然存在严重的欠缺和不足,最直观的表现就是学生上课忽视/不重视法条的存在价值。这种现象因袭不改导致的恶果就是,通过四年的本科教育之后,学生不会对法律规则展开精细化的分析,最终也难言培养起严谨、周密的法解释学/教义学和法律思维能力。法条在法科生学习过程中具有十分特殊的地位和价值,法条是法律人思维能力培养的文本依据,是法科生身份识别的重要标志,亦是锻造学生职业荣誉感的起点。因此,强调学生上课重视法条具有十分重要的意义。当然需要强调的是,法学理论课也必须重视法条,带法条的目的不是记忆/背诵法条,网络查询不能取代法条,法条至上/中心亦非本本/教条主义。

关键词：法条; 法解释学/教义学; 法律思维

-推荐阅读-

选粹｜思享｜域外｜写作｜学界

欢迎关注法理杂志

赐稿邮箱

[e-mail]

法理杂志官方“有赞”书籍商铺

长按识别二维码

挑选精品好书

整理人 | 刘庆祝，中国政法大学法学理论专业硕士研究生

微信责任编辑 | 关依琳