域外 | 《牛津法律研究杂志》2020年第2期

Oxford Journal of Legal Studies

Vol.40, Iss.2

本期《牛津法律研究杂志》刊发于近期，共包含7篇论文和1篇评论性文章。在《绝对权威》一文中，作者试图驳斥绝对主义的权威观；在《预测性证据与不可预测的自由》一文中，Amit Pundik试图解释理论家对预测性证据的敌意；第三篇文章中，Swaminathan试图发掘迈克尔·波兰尼（Michael Polanyi）的“多中心主义”理论对法律理论的可能功用；在《暂缓驱逐令：拟议的法律改革》一文中，作者试在英国法所设定的驱逐与否的选项之外探讨第三种可能性；在《反对权利理论的案例》一文中，作者试揭示利益理论和意志理论的迄今未被发现的严重的共同缺陷；在《处理后统一秩序理论中的多样性》一文中，Sergio Dellavalle认为系统理论、后现代主义和沟通理论三者为后统一的法律秩序的特定概念奠定了基础；在《诉诸司法和规则之治》一文中，作者探讨诉诸司法（AtoJ）和法治之间的那种常被肯定存在的关系。最后一篇评论性文章则是Jacob Weinrib对Dimitrios Kyritsis的《我们的保护之所在》一书发表的评论。

【ARTICLES】

8 ESSAYS

01

Absolute Authority

绝对权威

Alan Brudner

简介：在本文中，我将两种绝对权威的观念放在一起处理。在这两种观念背后，有着一个中性的绝对权威概念，其定义是二者的共同基础。绝对权威是指受众有义务服从其命令的人，他除了受到作为权威的必要条件限制外，不受到任何条件的限制。我所讨论的两种绝对权威的观念描述了政治权威和受治者的法律关系，都满足这一定义，但却是以相反的方式满足。大致上（就目前而论），一种观念认为绝对权威对受治者不具有法律责任；另一种观念认为，绝对权威对受治者充满了法律责任。我将第一种概念观称为“绝对主义”，第二种称为“宪政主义”。

缺乏法律责任的权威通常被描述为专制的，而充满责任的权威则通常被描述为合宪的。然而，绝对主义给这些术语赋予了自己的含义。绝对主义指出，绝对的政治权威是免除了法律责任的权威，因此他所做的事情没什么能被称为是不正义的。但如果按照这个术语的标准含义，说政治权威本质上是专制的就只是在同义反复。由于绝对主义的拥护者将政治权威等同于专制权威，为使这个概念在分析中发挥作用，他们就不得不限缩专制的含义，同时要把宪政主义的标准降低到一个他们认为可达到的水平。由于宪政主义的对应物是公民自由，那就意味着也要公民自由理念也要被妥协。

我打算通过两个论证来驳倒绝对主义。首先，我主张，绝对权威的绝对主义式观念是被豁免的权威，这与绝对权威的概念是相矛盾的，而充满着责任的权威则确实是绝对的。其次，我证明了，他们所面临的正是绝对主义的支持者所说的那种，不可能存在的宪法权威。然后，我会将讨论宪政权威的两种情形：具有君主制因素的宪政共和制，和具有共和制因素的君主立宪制。我认为，宪政共和制会重新陷入专制主义，君主立宪制则是稳定的。

02

Predictive evidence and unpredictable freedom

预测性证据与不可预测的自由

Amit Pundik

摘要：在刑事诉讼程序中确定一个人是否实施了某个有罪行为时，预测性证据往往被忽略。在刑事案件中对于预测性证据的敌意也反映在对邪恶品格和先前判决的怀疑中。这篇文章中，本文试图通过以下观点解释这种敌意：刑事犯罪的事实发现隐含地依附在这样的观念上，即犯罪行为必然需要不可预测性的自由意志。尽管理论家趋向于同意预测一个自由行动是可能的，我则主张刑事犯罪事实的发现坚持下述观点，即自由行为不存在主观或者客观概率。一个自由行为无法被预测不仅仅是因为缺乏足够的信息，更是因为其本身就不存在概率。

03

What the Centipede Knows: Polycentricity and ‘Theory’ for Common Lawyers

蜈蚣知道什么：多中心主义和普通法法律人的“理论”

Shivprasad Swaminathan

摘要：对于迈克尔·波兰尼（Michael Polanyi）而言，“多中心主义”是一种决策制定方法——他将普通法视为主要范例——在这种方法中不使用任何共同蓝图的情况下，众多决策者相互调整自己的决定，使之符合他们对决策者群体的期望。本文认为，波兰尼的“多中心主义”思想——曾经从朗•富勒（Lon Fuller）借用的但与此无关的术语的使用中脱离出来——有可能为法律理论家提供许多启发。首先，从普通法运作中容易出现“蒙混过关”的几个要素来看，多中心主义有助于我们收集一种成熟的哲学方法，以解决棘手的道德问题。其次，多中心主义的概念有助于定位并解决在普通法的运作和理论模型之间的不协调，这一理论模型通常用于各个领域（尤其是私法）中，这体现在实践者对理论的谨慎态度之中 。

04

Suspended Deportation Orders: A Proposed Law Reform

暂缓驱逐令：拟议的法律改革

Jonathan Collinson

摘要：2014年颁行的《移民法》是英国有关驱逐的成文法，该法要求将驱逐出境设定为外国国民刑事犯罪的正常后果。驱逐制度是一种二值制度（binary institution）；作为外国国民的罪犯（foreign national offender，简称FNO）要么受到驱逐令的驱逐，从英国被驱逐出境，要么与该法不发生任何关系。这是有问题的，因为《欧洲人权公约》第8条为FNO设定的家庭生活领域的例外，作为驱逐之豁免，在法定类别中可能导致两种“疑难案件”的发生。本文提议引入“暂缓驱逐令”，以便为驱逐上诉创建第三种可能的处置方式，以此作为解决因驱逐上诉的二值结果而产生的问题的一种方法。另外，这篇文章将缓刑判决作为“暂缓驱逐令”的依据和实际应用的模型，并指出了与这种缓刑判决的异同。

05

The Case Against the Theories of Rights

针对诸权利理论的反对论证

David Frydrych

摘要：关于如何最好地解释权利，有一个长期存在的争论——一个由两个竞争对手主导的争论，即利益理论和意志理论。这篇文章认为，不仅每个理论都有无可救药的缺陷，并且整个争论都应该被抛弃。第二部分解释了关于权利概念或某些权利的标准的争论及其构成理论。第三部分指出，每一种理论都包含致命的特殊缺陷——这些缺陷与贯穿整个文献的权威批评大相径庭。第四部分接着指出，这些理论还存在着迄今未被发现的更严重的共同缺陷。首先，他们的标准动机不充分，没有合理性，准确性也值得怀疑。其次，权利理论家们自己对权利的不同解释（即模式）和法律理论（如法律实证主义）的承诺说明了为什么这类理论对于理解权利是不必要的。

06

Addressing Diversity in Post-unitary Theories of Order

处理后统一秩序理论中的多样性

Sergio Dellavalle

摘要：本文分析了从统一的秩序概念过渡到这样的观点的前提，即不应再将多种秩序谴责为一种病态，而应将其一方面视为事实，另一方面将其接受为一个可欲的现象。分析的第一步是根据两个变量介绍秩序统一观念的核心要素：特殊性和整体性。然后概述了三种放弃秩序统一观念的方法：系统理论，后现代主义和话语理论。这些方法中的每一种都为后统一的法律秩序的特定概念奠定了基础：在第一种情况下，存在着自我依赖的多元法律系统，尽管这些系统并不完全互相冷淡；第二种是激进的法律多元化；第三种是世界宪政主义。

07

Access to Justice and the Rule of Law

司法渠道与法治

William Lucy

摘要：本文探讨诉诸司法（AtoJ）和法治之间的那种常被肯定存在的关系。第二部分对我们所说的AtoJ的含义进行了解释，认为对该观点最合理的解释有三个组成部分。第三部分研究法治。本文区分了法治的概念和概念观，并论证法治存在着一个合理且广泛共享的概念。它表明，在法治的核心意义上，法治与AtoJ之间存在着某些联系，而有些联系比其他联系更为直接。第4部分将论辩法治和AtoJ之间的其他被断言的联系并没有被证明存在。本文表明，我们应该谨慎对待AtoJ与法治之间的假定联系，因为它几乎总是过于流畅地和迅速地被主张。

REVIEW ARTICLE

08

Rights in Search of Protection

寻求保护的权利

Jacob Weinrib

摘要：在《我们的保护之所在》中，Dimitrios Kyritsis发展了一个创新的宪法框架，旨在协调两项承诺：民主治理和基本权利的保护。本篇评论文章认为，该调和未能为基本权利提供有意义的保护。一方面，该框架的道德资源掏空了权利赋予立法机关的义务。该框架没有保护人们免受滥用立法权的影响，而是缩小了构成滥用的范围。另一方面，该框架的机构资源没有提供人们维护自身权利的方法。Kyritsis所称的保护在于对侵犯个人基本权利的持续敏感性。

译者

邱夕桐、杨蕙铭、杨佳琪、王婧、童心意、刘庆祝、赵敏慧、吕思远

中国政法大学法学院法学理论专业硕士研究生

校对

张峰铭，中国政法大学法学院法学理论专业博士研究生

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文字编辑 | 王婧 刘欣 陈舒民