域外 | 《耶鲁大学法学杂志》第129卷第7期

The Yale Law Journal

Vol.129, Iss.7

本期《耶鲁大学法律杂志》刊行于2020年5月，共5篇文章，其中分别包括2篇论文、1篇书评和2篇评注。

在《国会中的法律》一文中，Gould以国会先例为线索来梳理实证法与普通法以及法律与政治之间的关系；在《竞争恶行》一文中，Cornell试图在传统不当行为理论之外为经济领域的不当行为界定寻求理据。书评所涉的是Frederick Wilmot- Smith的《平等的正义》一书，评论者Gilles和Friedman就Wilmot- Smith的“取消法律服务市场”的激进观点来进行理据层面的验证。最后是2篇评注，Dudani在《违宪监禁: 严格审查刑事判决》一文中讨论了法院应如何实施对司法中的限制人身自由行为的审查；在《<美国专利法>第101条立法之思》一文中，Costello先是提及《美国专利法》第101条之规定的缺憾，进而对美国专利商标局发布指南的做法提出了自己的忧虑和建议。

【ARTICLES】

2  essays

01

Law Within Congress

国会中的法律

Jonathan S. Gould

摘要：国会的运作方式一直受到程序的影响。程序之争一直是关于公民权利、福利国家、税收政策和总统弹劾的立法争论的中心。在这些情况和许多其他情况下，程序上的争议往往不是基于书面规则，而是基于议会的先例。这些先例构成了一个隐藏的法律体系，尽管它对国会所发生的事情至关重要，却很少得到学者的关注。

这篇文章探讨了国会的先例。议会先例与司法先例极为相似:两者都是普通法体系，都依赖于当事人的论辩。但这两种制度在关键方面有所不同。议会的决策采用一种特别强烈的遵循先例的形式，是极简主义的，并且自由地依赖立法目的和立法历史作为解释工具。

这些看似合法的动态过程在国会政治的阴影下上演。要了解议会的先例，就必须了解议会成员（即解决程序争议的无党派官员）的制度地位。关于议会成员的的独特法理反映了他们脆弱的地位——他们可以被多数党移除，推翻，或者规避。通过对议会成员和与他们密切合作的立法工作人员的新近采访，这篇文章阐明了法律和政治在议会先例的交叉。

更好地理解议会的先例有助于我们理解国会是如何运作的，以及在一个两极分化和强硬的时代中出现的断层线。这些动态也为更广泛的公法提供了经验教训。首先，议会成员们试图从政治纷争中摆脱出来的努力，让我们看到（国家权力三大分支）其他决策者也在努力这样做。其次，议会判例的发展使我们得以洞察实证法与普通法以及法律与政治之间的关系。第三，了解议会先例，就像了解国会内部运作的其他要素一样，可以为法律解释提供信息。

02

Competition Wrongs

竞争恶行

Nicolas Cornell

摘要：在哲学界和法学界，人们通常认为不当行为的要点在于侵犯他人权利。但是在任何以市场为基础的经济体中，市场参与者可能会被市场中其他参与者的行为不公正地对待。由于我的非法经营策略，您可能会损失利润、客户、员工、声誉、融资渠道或许多其他的价值来源。本文认为，这种竞争恶行是一个没有预设权利的恶行的例子，与典型的哲学和法律假设背道而驰。因此，这篇文章引用了各种形式的商法来说明一个概念性的观点：我们能够以一种不涉及侵犯私人权利但是只违反公共规范的方式相互侵犯。

【Review】

1 essay

01

Examining the Case for Socialized Law

Myriam Gilles & Gary Friedman

摘要：大多数人都会同意弗雷德里克•威尔莫特-史密斯(Frederick Wilmot-Smith)的观点，即富人不比穷人更有权利争取正义。然而，正如威尔莫特-史密斯在他的具有挑战意味的著作《平等的正义:不公平世界中的公平法律体系》中指出的那样，我们自由的法律服务市场确保了对富人和穷人极度不平等的正义。该书所提供的核心对策是取消法律服务市场的私有化。为了实现平等的正义之理想，威尔莫特-史密斯主张向所有人开放平等的法律资源，并用一种类似于社会化医疗的中央集权体制来取代市场体系。

威尔莫特-史密斯大胆的想法为法律改革的讨论提供了急需的紧迫性。自由市场的道德不正常情形——错误判决和其他风险实际上是为那些无法购买高质量法律服务的人保留的——亦亟需改革。《平等的正义》一书所带来的大胆反思及其引发辩论的潜力，应该得到传统自由主义者的欢呼，（或许可以预见的是）他们自己的渐进式改革处方并不能引发相应的政治行动。

然而，传统的自由主义者会拒斥该书的核心论点。美国自由主义对零和假设（zero-sum assumptions）持怀疑态度，即为穷人提供更多资源意味着要限制富人可获得的资源。史密斯面临的挑战是，要证明不平等本身是由负外部性（negative externalities）造成的，独立于穷人可利用的法律资源不足这一事实。威尔莫特-史密斯接受了这个挑战，提出了几个理由来支持他的势在必行的均等化（equalization）主张。而本篇评论的主要关注点就在于，这些理由是否具有说服力。

【NOTE】

1 essay

01

Unconstitutional Incarceration: Applying Strict Scrutiny to Criminal Sentences

违宪监禁: 对刑事量刑适用严格审查

Salil Dudani

摘要：剥夺一项基本权利会引起严格的审查，而免于人身限制的自由是一项基本权利。的确，免于人身限制的权利是受正当程序条款所保护的自由的核心。在审前羁押和民事监禁的情况下，法院认为，正当程序禁止不必要的监禁，并要求政府证明每个案件中监禁的必要性。在无需解释的前提下，法院不会将这些相同的原则运用到刑事量刑中，虽然刑罚同样会侵犯人身自由。本文认为他们应当这样运用相同的原则：没有充分的理由使得监禁刑判决免于关于人身限制的基本正当程序权利限制。如果政府不能证明一项刑事判决是实现强制性国家利益所必需的，这种判决就是违宪的，即使这据称是由一个为定罪规定“强制性最低刑期”的法规所要求的。本文会讨论法院应如何实施这种审查，并建议州法院应当率先这么做。

02

Rulemaking § 101

对《美国专利法》第101条立法之思

Brendan Costello

摘要：根据《美国专利法》第101条发展而来的对象资格原则确保了没有人可以通过垄断抽象概念、自然现象或自然法则来扼杀创新。这一原则通过将抽象概念和自然法则排除在专利保护之外，确保了没有人能够通过垄断像万有引力定律这样的基本事物而扼杀创新。但是最高法院和联邦巡回法院的最近的判决混淆了可授予专利和不可授予专利对象之间的区别。由此产生的理论上的混乱，促使创新者警惕投资将会带来的严重后果，并且还促使臭名昭著的僵化国会考虑党派协同改革。

接下来本文在美国专利商标局（USPTO）层面进行思考。尽管该机关缺乏正式的权力来发布有关对象资格的实质性规则，但它仍然扩大了在该领域的指导文件的使用，以作为解决这一危机的一种手段。本评注记录了如下情形，即美国专利商标局在一段时间内对这些指导文件的使用，以及联邦法院和专利审判与上诉委员会如何依赖它们。它认为，这些指导文件就其所有规制用途而言，都非常类似于立法规则（legislative rules）。展望未来，本评注鼓励国会授予USPTO关于可专利性的制定规则的权力，否则美国专利商标局的最新指南可能会威胁到其当前权限的边界，并违反《行政程序法》。

译者

杨蕙铭、王婧、童心意、赵敏慧、吕思远

中国政法大学法学院法学理论专业硕士研究生

校对

张峰铭，中国政法大学法学院法学理论专业博士研究生

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