选粹 | 董静姝：从经典科学到新科学 —— 对纯粹法理论统一性追求的科学反思

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《法理》杂志2019年第5卷第2辑

董静姝

中国政法大学法学院讲师，法学博士。曾在《河北学刊》《社会科学研究》《西南民族大学学报（人文社会科学版）》《新疆大学学报（哲学·人文社会科学版）》《中南大大学学报（社会科学版）》等核心期刊发表论文近二十篇，曾获2015年第三届“孙国华法学理论优秀博士学位论文”二等奖。主要研究领域为法律职业伦理、凯尔森法哲学等。

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纯粹法学旨在研究实在法的一般理论，将法律概念从道德钳制中解脱出来，并恪守“应当”与“是”的二元对立，以此求得法律认知的统一性，同时也为树立法律科学的尊严和对现代法治提供理论支撑而贡献匪浅。但是，由于过分强调“智识兴趣”，并且运用经典科学“排除异己”式的思维方式，纯粹法学政治冷淡和认知片面的理论缺陷也暴露无遗。当审视法律自身的特质，并发掘“新科学”推动的观念变革，将得到有益的启示。

科学——无论自然科学抑或社会科学——总是热衷于统一性。就现代自然科学而言，在从经典科学（以肇始于伽利略、大成于牛顿的经典物理学为代表）到新科学（以发轫于普朗克、蓬勃于哥本哈根学派的量子物理学为代表）的变迁中，虽然统一性梦想始终鞭策着科学家，但其观念内涵在某种意义上发生了重要革新，并“反哺”着相关哲学思考。而在社会科学领域，学者们也致力于建构统一理论。其中，作为纯粹法理论创始者的凯尔森——他本人将纯粹法理论视作法律科学的等价物——更是苦心孤诣于对法律的“统一性认知”。这种统一性追求一方面表现为在法律科学与自然科学之间划定界限，另一方面表现为从自然科学（确切言之，是经典科学）中汲取养分。然而，对“统一性”理解的片面与对法律科学自身应有担当的回避，使得纯粹法理论流于单薄和疲软。对此，新科学开辟的观念革新能够提供有益的启示，同时，严肃勘定法律科学的责任也必须被正视。

一、纯粹法理论的统一性追求与经典科学

当凯尔森热切地坦承其理论旨趣：“法律认知之使命也如自然科学一般，乃是将其对象描述为统一体。”我们有必要明白，这种法律科学与自然科学共同追求的统一性究竟是什么。

虽然自然科学的研究活动离不开观察各种具体的自然现象，但自然科学显然更热衷于从“殊相”中提取“共相”。比如茶水、纯净水、碳酸饮料，最终都可以被表达为H₂O这样一个分子式。与此相类，法律科学“关乎实在法自身而非个别法律秩序……乃法之一般理论，而非对某一国内法或国际法规范之解释。”同时，对“双重纯粹性”中分离命题——解除道德对法律概念之钳制——的坚持，在道德相对主义的知识脉络下，也就理所当然：一旦千形万相的实质价值被注入法律概念，统一性就成为不可能。此外，与自然科学热衷于对不同自然现象的共同本质和内在联系进行整合、作出统一描述一样，凯尔森也致力于破除各种二元论。在其法律科学的视野中，政治权利与私权利、法律创制与法律适用的界限不断模糊甚至消失：政治权利主体与私权利主体都参与国家意志的形成；规范被创制意味着其上级规范被适用，规范被适用意味着其下级规范被创制。还有国内法与国际法也被并入一个统一的规范体系中，且后者充当前者的效力理由（当然，最终效力理由仍是位于该统一规范体系顶点的“基础规范”）。等等。

统一性别有一种内涵，在经典科学与新科学中存在相当大的差异。经典科学将与逻辑上“默契对立”相关的无矛盾性也作为统一性观念中的要素。也即，当主张某对象具有甲属性，那么该表达也就“默契地”等价于该对象不具有非甲属性，甲与非甲构成了对称的逻辑全图，在这两者之外，不可能存在“既是甲也是非甲”或“既不是甲也不是非甲”这种吊诡属性，否则就是破坏了类别划分的匀整性和定义边界的明确性，或者说，就是对统一性的背叛。

对此，著名案例便是关于微观物质（最初是光、后来扩展到其它微观物质）本性的波粒之争。在经典科学时代的人们看来，粒子和波具有完全相悖的属性：粒子是离散的、非连续性的、两个粒子相遇将彼此碰撞；波则是弥散的、连续性的、两股波相遇则可彼此穿越。微观物质要么是粒子要么是波，并竭力将对手“去合法化”。没有人会异想天开地宣称微观物质既是粒子又是波，或者宣称微观物质既不是粒子又不是波。否则，这意味着敲碎上述“逻辑全图”，使微观物质的本性成为“不可决断者”，这种矛盾性构成对统一性的毒化，作为一种“反常”让人无法容忍。

那么，当我们审视法律科学“双重纯粹性”中的规范命题，以及国家-法律一元论时，就会清晰地看到凯尔森的统一性观念与经典科学的如出一辙。作为康德理论理性批判的忠实信徒，凯尔森坚持认知具有构成性，即，认知对象并非预先被给定，毋宁是，以不同视角/方法认知同一对象会得出不同结论；而统一性要求必然反对认知视角/方法的分裂，故而，规范命题与国家-法律一元论这种乍看极端甚或“疯狂”的主张在凯尔森的统一性语境下也就不是那样不可理喻：

就规范命题而言，凯尔森主张，法律在本质上是一种规范（集合），与事实在逻辑上截然对立，二者彼此不可通约和推导，相互之间也不存在附庸或衍生关系。详言之：自然法则与法律规范都表达条件和结果之间的逻辑关系，但这种逻辑关系具有根本不同。自然法则被表达为“当某条件达成，某结果事实上必然/可能发生”。

法律规范则被表达为：（1）当某条件达成，某结果应当发生；或（2）某结果被归属于某条件。可见，自然法则关乎一个事实（过程），联结条件与结果的是因果律，属于“是”之范畴。而法律规范则属于“应当”之范畴，结果并非事实上当然跟随条件发生，其与条件之间的纽带是被人为缔结的，显然不能混同于不以人之意志为转移的因果律。但若一定要说“应当”与“是”的瓜葛，则“应当”提供了一个对“是”进行客观意义解释的框架。鉴于此，法律科学的研究对象被严格限定于规范，也就从而只关心效力之类的规范性问题，而不过问实效之类的事实性问题；并且对传统分析实证主义法学“主权者命令说”法律概念和社会法学“预测说”法律概念作出激烈的抗拒，因为从完全由强力-意志事实界定的主权者概念和命令概念中无法魔术般地变出规范性，对法官将如何裁判的预测作为一种事实也无法胜任对规范性的解释，这样的法律概念使得法律沦为强权之禁脔、堕入事实领域而失却自身作为一种应然判断尺度之品格，也使得法律科学被自然科学俘获，或者说，其领地被自然科学蚕食殆尽。

就国家-法律一元论而言，凯尔森对主流国家学的“认知分裂”作出严肃批判：如果像主流国家学宣称的那样，国家和法律是两个彼此不同的实体，并且国家既是超越法律的“元法律”（meta-law），又自觉受到法律的规约（self-regulation），同时还能突破法律行“法律神迹”，那么，国家概念就是一个分裂为强力事实半身和法律规范半身的怪胎，造成国家“既在法律之上又在法律之下”的吊诡。

而究其缘由，正是在于主流国家学同时从事实-实然维度和规范-应然维度认知国家，这在凯尔森看来是绝不能容忍的。从认知统一性出发，要么以“是”界定国家（方案一），要么以“应当”界定国家（方案二），而国家又与自然存在根本性区别、国家行为不是单纯的事实行为而是具有客观意义的规范性行为，因此便只能接受方案二，从而得出如下与常识相悖的结论：国家就是法律规范秩序的人格化——国家概念被压缩为与法律概念重合。

在上述对规范命题和国家-法律一元论的阐释中，我们看到，凯尔森对与逻辑上“默契对立”相关的无矛盾性这种统一性追求，和经典科学具有高度的相似性：虽然“是”与“应当”之别不同于经典科学实然范畴内的甲与非甲之别，但思维模式可谓都是非此即彼的势不两立，而如果说甲与非甲在实然范畴内构成逻辑全图，那么“是”与“应当”则是在更广阔的范畴上构成逻辑全图——凯尔森由此主张，法律和国家都要么从实然维度认知而被界定为事实，要么从应然维度认知而被界定为规范，二者必居其一，不可能容许“骑墙派”。也恰恰是在对这种意义上的统一性的贯彻中，凯尔森清晰地显露和毫不妥协地坚持法律科学——相对于自然科学——的独立性。然而，纯粹法理论的统一性观念是否存在问题？下文就将围绕新科学提供的启示和对法律科学自身使命的思考展开探讨。

二、新科学-量子物理学的统一性追求及其启示

自从1900年普朗克针对黑体辐射问题的解决提出“量子”概念起，一场叛逆的风暴就在物理学乃至整个自然科学领域酝酿发酵。这场风暴是如此惊世骇俗，以至于普朗克这位量子物理学之父对其亲手接生的“儿子”也持抗拒态度。然而正如希腊神话中的赫拉克勒斯，虽然一出世即遭受被遗弃的危险，却最终长成威名赫赫的英雄，量子物理学亦功绩煌煌，这不仅表现在物理学-自然科学内部及相关技术层面，它甚至推动了对世界观与方法论的哲学反思。

以哥本哈根学派卓越的理论物理学者玻尔为代表，提出互补性原理（Complementarity Principle, 又称并协原理），重新审视微观物质的属性问题，于是波粒二象性这种乍看极其古怪的解释逐渐走上前台。即，微观物质既非“只是粒子”，也非“只是波”，而是“既是粒子又是波”。这种“既是甲又是非甲”的不可决断性完全颠覆了此前“不是甲就是非甲”的可决断性，将“界限外者”与“界限内者”锁合于一体，也即，以兼容对立面的统一性观念颠覆了经典物理学时代“排除异己”的统一性观念。详究之：

无论是经典物理学抑或量子物理学，其实都在“认知构成性”框架内，即如前所述，以不同视角/方法认知同一对象会得出不同结论。但差异在于，经典物理学拒绝把通过不同认知方法得出的相互对立的结论整合起来；而量子物理学则主张“互补性整合”。尽管对于特定观察者个体而言，粒子图像和波动图像在同一时刻互相排斥，但单一视角的诠释都是不完备的，不能反映微观物质的整全属性，故而应当将粒子和波两种视角予以整合，是所谓contravia sunt complementa（对立即互补）。在此，我们看到，经典物理学执着于认知的无矛盾性（微观物质只能要么是波，要么是粒子），却终究无法避免矛盾性并难以获得统一性（微观物质既具有波的属性也具有粒子的属性）；而对量子物理学来说，尽管其认知方法及得出的结论乍看是矛盾的或“不统一的”，但却由于互补性而在更高层次（即获得一副完整的物理图示）上达到“统一”。从而，“既是甲又是非甲”这种逻辑吊诡便在上述意义上获得合法性辩护。

新科学的思维方式能给法律科学什么启示呢？当凯尔森坚持“应当”与“是”之间横亘无法弥合的逻辑鸿沟，并把法律严格划入“应当”范畴；当他执守“规范国家观”，将国家概念与法律概念作同一化处理，并拒绝承认国家的实然面向。这其实就是一种典型的经典科学思维，即，将甲（“应当”）与乙（“是”）理解为构成逻辑全图的对立双方，并禁止对某事物作出“既是甲又是乙”或“既不是甲也不是乙”的吊诡定性；或者说将认知方法A和认知方法B对立，并禁止同时以认知方法A和认知方法B研究事物——这种“认知统一性”，更确切说，其实是“认知单一性”。

然而，首先，“是”与“应当”之间是否真的存在不可跨越的天堑，这个问题并非没有继续讨论的余地。事实上，凯尔森之后的新分析实证主义法学大师哈特，已然试图运用“承认规则”（rule of recognition）沟通事实与规范，从而既避免法律沦为强权婢女的命运，又不致让法律走向不染尘世烟火的“纯粹规范”这另一个极端，同时也使法律科学在自然科学面前仍保有自身的尊严。不过鉴于本文主题，对此不作展开论述。即便承认“是”与“应当”的对立，但是，（1）法律有其强烈的实践品格。人们创制法律，并非仅满足于规范文本自身的完美，更注重的乃是这些规范文本能够在实际中得到遵守和适用，如果一个规范的实效频频遭遇挑衅，“法律科学”却以“这不是法学研究的对象”为由而不闻不问，岂非太没有担当了吗？就像施米特嘲讽的那样：“所有有效的规范，只要它还具有效力，就当然‘合于秩序’；但具体状态的‘无秩序’却又挑不起那些（只关注于规范之）规范论者的兴趣……所有的法都被压缩在这些和具体情势分离的规范之中；其它都只是‘单纯事实’，是在‘证立法律’的、合乎构成要件的事件……犯罪人并未打破和平或秩序；他从未破坏作为规则的一般性规范；‘从法学的角度观察’，他根本什么也不曾破坏。”况且，规范文本的“完美”本就不是自给自足的，规范必须放在现实具体秩序所提供的正常概念框架中才能被理解，也必须立足和观照现实具体秩序才能获得被人们认同和实施的生命力。而规范命题隔绝“是”与“应当”，割断实效与效力并对前者极其轻忽，封闭于形式逻辑的温柔乡，使得本应血肉丰满的规范秩序沦为一种单纯的象征。因此，法律科学的正确操作，理应兼顾“应当”与“是”，贯通规范性研究与经验性研究。（2）如果坚持“是”与“应当”彼此绝不兼容，那么，就像经典物理学坚持波粒二元对立却无法避免对微观物质的矛盾解释一样，规范命题也无法避免矛盾，这一点尤其在法律效力理由的追溯上表现明显：尽管凯尔森一再强调——出于逻辑一致性的遵循——规范效力理由的探索只能到更高级别的规范（而非意志事实或社会现实）中寻找答案，乃至最终诉诸基础规范这样一个被预设于思维中的先验规范，但关于基础规范及处于其逻辑统摄下的法律创制过程，凯尔森论述道：“实在法规范之所以‘有效力’，仅仅是因为它们是在某种方式下或由某个人所创造的……如果推定人们应当遵守某一君主的命令或人们应该根据某一议会决议而行为，那么，这一君主的命令和议会的决议就是法律……实在法规范之所以有效力只基于一个推定：有一个基础规范，它建立了最高的、创造法律的权威。”在此，基础规范作为一个思维规范“建立最高权威”是很难具有说服力的，实际上，它只是对最高权威予以宣示，也即，谁表达了意志并且这些意志大体上获得实效，基础规范就“赋予”其规范性——规范命题最终向还原命题投降了。

此外，对于国家的理解，尽管凯尔森主张国家-法律一元论，但是，当他使用“国家”一词时，时常在变换语义——需知，人类政治生活在正常状态与例外状态之间来回震荡。正常状态下，法律大体上具有实效，国家权力得在规范框架中组织、分配和运行，表现为权限；而例外状态则是“法律零度”的空间，此时主权者这一人格权威作为“活的法律”（而这意味着，主权者的行动不能以实在法为尺度被作出合法性判断，相反，主权者的行动本身就具有规范性，并作为实在法效力的基石）展开积极行动。那么，广义的国家概念同时包括被动面向的“国家”与主动面向的“主权者”；狭义的国家概念则仅作为被动面向的国家，与作为主动面向的主权者并置。而凯尔森有时在广义上使用国家概念，但——由于其规范理论瞩目于正常状态——更多地是在狭义上使用国家概念。

当在广义上使用国家概念时，国家-法律一元论显然就站不住脚了，因为主权者作为“活的法律”，具有被阿甘本精妙地概括为“以被排除在外的方式——至高例外（sovereign exception）——而被纳入法律秩序”的悖论式拓扑结构，因此，它的行动不能以实在法为依据作出解释。而对于主权者及其行动时所置身的例外状态，凯尔森所能完成的最好工作就是预设一个基础规范，该基础规范“赋予”主权者权威并使之意志表达行为客观化为一个立法（尤其是立宪）行为，搭建从事实性的例外状态向规范性的正常状态过渡的逻辑桥梁。但是，这恰恰说明了，主权者不是实在法规范能够“统御”的存在。因此，广义的国家概念边界不可能与法律概念边界重合。而在对广义的国家概念进行研究时，由于涉及主权者作出政治决断，由于涉及主权者和狭义国家相互之间的面向转换，恰恰必须兼采“是”-“应当”双重视角：实际上，主权者（基于政治存在）表达了某种意志并被大体实现，如上所述，这种意志不可能也没必要接受实在法的“资格验证”，但它却具有规范性；同时，主权者虽在“法律真空”中行动，最终却随着例外状态返归法律规制的正常状态而陷入蛰伏；但人类作为有限的理性存在，不可能创制“一劳永逸”的法律，必然在将来某个时刻遭遇效力与实效（也即规范与事实）之间无法修复的大规模断裂，从而主权者苏醒，再次进入例外状态——其中实然与应然的交缠，无论割舍哪一面，都不能真切理解广义的国家概念。

当在狭义上使用国家概念时，由于正常状态即“法律的统治”，国家-法律一元论似乎不是那么难以接受，但问题又回到了上述关于如何看待“是”与“应当”关系的问题。也即，难道只能从应然维度认识国家吗？为何不能既从法律-规范视角、又从权力-事实视角进行互补性研究呢？为什么要分割国家权力的合法性问题和实际运行问题呢？这种乍看的“认知分裂”恰恰是将不同认知视角整合，达到更高层次的统一，绘制更完备的国家图示。而凯尔森从单一视角认知国家则未免流于片面了——正如拉德布鲁赫所批判的那样，“这种同一性学说（即凯尔森的国家-法律一元论）具有定义-分析的意义，但绝没有法哲学-政治的内涵。”此外，即使坚持必须从应然规范视角界定国家，但为什么“规范”就一定仅指实在法规范呢？作出如下表述可能是更有说服力的（虽然也未必正确）：国家是各种规范秩序的统一体。

综上，受到新科学的启发，肩扛“法律科学”旗帜的纯粹法理论，在对法律和国家（无论是广义还是狭义）概念的理解中，需修正关于统一性的观念，将“应当”与“是”这两种认知维度整合起来，以促进更具圆融性和全局性的研究。

结语：统一性与法律科学的真正“自我”

上文从新科学对经典科学的观念革新，讨论了统一性从“排除异己”到对立互补这一层面的内涵变迁，并以此启示对纯粹法理论中规范命题和国家-法律一元论的省思。不过法律科学作为一门真正有别于自然科学的社会科学，虽然不排斥从自然科学中汲取养分，但更重要的是确立“自我”，真正树立和捍卫自身的尊严。而这一点，在本文开篇所述的另一重意义上的统一性内涵中也得以表现，在此，就涉及到对“双重纯粹性”中规范命题之外的另一个命题——分离命题——的审视。

如前所述，凯尔森主张应当剪断法律概念与道德的脐带，这不仅是坚持法律科学的独立性，也是保证法律科学的可认知性。在凯尔森看来，坚持联结命题的自然法学，其实是为个体的主观利益和情感偏向披上“自然法”这一客观性外衣，从而仗恃“客观性”这一蛊惑性和欺骗性极强的武器，为自身的利益和情感偏向寻获正当性辩护，并且以“客观的”自然法为判准也将使得对实在法的赞同或攻讦变得更有力量；然而实际上，自然法学内部在同一时空对自然法规范内容表达上的分歧，以及不同时空对自然法规范内容表达上的变迁，本身就是对“客观性”的莫大嘲讽。鉴于此，一旦莫衷一是又变动不居的道德被纳入法律概念，“客观的”法律认知就成为不可能，统一的法律认知也就只是一场泡影。

如果是对自然科学来说，排除对自然过程和结果的道德考量的确是天经地义的。因为自然现象的发生只受实然因果法则支配，与应然价值判断全然无涉。自然科学家只要做一名耐心细致的旁观者就够了。

然而，社会科学的研究对象乃是社会现象，在社会现象与自然现象存在应然与实然之区别这一点上，凯尔森是对的。可是，一方面，如上所述，应然与实然彼此并不互相排斥；另一方面，即便从概念上澄清法律与道德的界限在理论上是可能的，但就此宣称法律科学对道德不予问津，却未免是以“智识兴趣”为名逃避了法律科学本应担负的责任。由于法律科学研究对象本身不仅必需形式品格，更旨在把脉和维系共同体的政治存在和公民的道德期待，因此法律科学并没有想象中那么高的“独立性”。当把应然完全抽空实质而“纯粹化”为形式，将法律生根发展于其中的道德——以及政治、经济等——实践土壤以“殊相”为由拒之法律研究门外，那就是一种空洞的抽象，放弃了作为社会科学的法律科学真正重要的内涵。况且，关于道德的客观性问题，固然道德因时因地因人而异，但在这种差异中却恰恰呈现出客观性：从历史唯物主义视角分析，无论法律还是道德，都受到历史——确切说是最终受到其所处的特定历史阶段中经济条件——的限定。原始社会不可能孕育资产阶级道德，封建社会也不可能受社会主义道德统御，资本主义社会的本质也必然催生契约、平等、自由等道德观念，而这些观念的内涵却也必然不同于社会主义语境下相同语词的内涵——从这一视角出发，道德恰恰是“客观的”。此外，道德诚然随着历史限定条件的变迁而变迁，因此的确不存在什么绝对或永恒的道德，但这种变迁并非偶然或随机的，而是有客观脉络，正确认识这一脉络也就不致于对道德的变迁回避不论。那么，从上述道德“殊相”中，也就能挖掘统一性的内核，而非像凯尔森那样，直接毫无升华地抛弃“殊相”。

综上，凯尔森对法律科学的统一性追求，在超脱“殊相”研究“共相”上，以及在逻辑层面“排除异己”上，可见与自然科学统一性追求的相似之处，并且也因此圈定了法律科学的研究阵地。但是，一方面，逻辑上“排除异己”这种经典科学式的思维方式，理应受到新科学“对立互补”的启发，将“是”与“应当”予以整合，方能绘制完备的法律与国家图示；另一方面，法律科学若要捍卫真正的自我，并非像自然科学那样全然舍弃道德考量，而恰恰应当——以历史唯物主义方法论——认真对待法律（即便不是概念上的也是经验实践中的）道德性。如此，方能对法律、对人类的政治生活作出更加丰满的把握，也是实现法律科学真正有血有肉的统一性追求。

现代帷幕拉开以来，自然科学一直以这样那样的方式塑造着哲学社会科学（后者也对前者发生反作用），从霍布斯、边沁、奥斯丁到凯尔森，再到凯尔森之后，一代代杰出的政治学者和法学者都或明或暗地吸收自然科学的有益成分，苦心孤诣于打造不负“科学”之名的法学理论。这样的努力还将随着社会的演变和自然科学的发展一直持续下去。积极跟进自然科学推动的观念革新，并深刻反思法学学科的立身根本，未来的法律科学将更加茁壮成长。

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文字编辑 | 王婧 刘欣 陈舒民