思享｜郭晔：新时代法学思维体系的变革

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《现代法学》2020年第6期

作者简介

# 郭晔

浙江大学光华法学院博士后研究人员，法学博士。先后在《中国法学》《政法论坛》等期刊发表论文多篇。主要研究领域为法理学等。

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摘要

“法理思维”作为论证和促进良法善治的思维方式，既包容又超越了法律思维和法治思维，为法学的“规则之维”和“合法之维”增添了“正当之维”，生成“三维融合”的法学思维新体系。它以“明法”“言情”“说理”的法治实践样态，让法的真知、情的观照、理的论证“三元共建”协奏出法治实践的交响曲。它以坚守公正、尊重人权、促进和谐彰显“三位一体”的核心价值体系，弘扬“以人为本”的至善美德和良法善治的崇高理念。法理思维以其独特的认识能力、实践机制和价值导向，引发着法学方法论的变革和法学思维体系的创新。

近年来，法学界围绕“法理思维”展开了热烈的讨论。这些讨论认为，“法理”不仅是思维的对象，而且同样是思维的范式，即“法理思维”。它不仅创新了传统法学观察法律法治的角度和态度，而且提升了法学认识能力、揭示了法学实践意蕴、拓展了法学思想空间，催生了法学思维体系的深刻变革。

截至目前，“法理思维”研究总体上呈现出三种类型：

第一，法理思维性质和特征的分析研究。第二，法理思维与法律思维、法治思维的比较研究。第三，将法理思维融入法学思维体系或曰法学方法论体系并深入到部门法学的实验研究。这三种类型勾勒出法理思维现有的研究框架。

不过，我们尚未触及一个前提性的问题，那就是：法理思维究竟改变了什么？为什么我们有理由说法理思维引发了法学思维体系的新变革？要回答这一问题，我们必须在既有研究的基础上进一步追问三个问题：一是，法理思维在法学思维体系中的角色，它和其他思维要素怎样形塑着法学思维的结构？二是，法理思维在法治实践中的样态，它促成了什么样的法治实践模式？三是，法理思维在现代社会中的意义，它彰显了哪些法的价值？本文将尝试回答这三个问题，从认识、方法、价值三个维度观察法理思维引发的变革，透视它的本质特征，以期为法理思维的研究提供具有前提意义的智识。

一、法理思维生成“规则”“合法”“正当”三维融合的法学思维新体系

法理思维是与法律思维和法治思维一脉相承的思维，它突破了法律思维和法治思维的认知局限，超越了法律思维和法治思维的实践能力，与法律思维和法治思维各司其职、相辅相成，共同构建起法学思维新体系。

（一）“规则”之维的法律思维

法律思维，又曰“法律人思维”，是从法律职业所具有的思维特征进行定义的。上世纪90年代，我国司法改革和法律职业化的实践需求推动了“法律人思维”的研究，学者们对法律人思维特征的概括大多从法律职业共同体这一信念出发。例如，郑成良教授认为法律思维具有六个重要特征，即以权利义务为线索、普遍性优于特殊性、合法性优于客观性、形式合理性优于实质合理性、程序问题优于实体问题、理由优于结论。季卫东教授提出法律人思维应包括三个特征，即一切依法办事的卫道精神、有兼听则明的长处、以三段论推理为基础。孙笑侠教授将法律思维特征归纳为五点：一是运用术语进行观察、思考和判断；二是通过程序进行思考；三是注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素；四是只追求程序中的真，不同于科学中的求真；五是判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。法律思维被视为是独特的思维，不同于普通民众的思维，也不同于道德思维、政治思维、科学思维。

法律思维的独特性既与法律职业的独特性有关，又反映着法律本身的独特性。法律是一种独特的规范体系，法律思维从根本上说就是规范思维、规则思维。一方面，从抽象层面表现为法律对社会的“规定力”，法律概念对社会事物和行为的规定、法律规则对社会关系的规定、法律体系对社会现实的规定。“法律人把现实生活形形色色的事物转化为法言法语，就和法律上对应的规则接轨了，就可以进行解释、推理和判断了。”另一方面，从具体层面表现为法律对人们行为的约束力，法律规则规定了权利和义务，从而指引着人们的行动。同时，法律规则中对行为后果的评价又经由司法程序转变为真实的法律利益或法律责任。整个法律生活由一个深谙法言法语和法律方法的法律职业群体所支配，法治有时候也就被称为“法律人之治。”法律思维的法学表现就是法律教义学，即以概念、规则、体系和逻辑为方法论要素的思维方式，其要义是忠于由规则构成的实在法体系。

据19世纪德国潘德克顿学派法学家温德萨伊德，法律教义学有三项主要任务：

（1）法律概念的逻辑分析；（2）将此一分析综合成为一个体系；（3）将此一分析结果运用于司法判决的论证。

舒国滢：《在法律的边缘》，中国法制出版社2000年版

概念、体系、逻辑作为方法论要素被附加在实在法规则之上，法律教义学的目的正是要对实在法规则进行科学化的研究。法律教义学体现了法学家对法律规则这一人类创造物的情有独钟，愿意以思想的方法付出心血将之精雕细琢为科学的精品。他们从来不过问这些规则来自哪里、因何而生，而是强调它自身的自成条理。

这种对实在法的忠贞同样体现在法律实证主义者的“规则模式论”之上。哈特说，如果没有“规则”观念，就连最基本形态的法律也无法说明。他将法律视为一个社会规则体系，由指导和评价行为的初级规则与确定、执行、变更初级规则的次级规则组成，两种规则的结合是真正的“法律科学之关键”。

[英]哈特：《法律的概念》

许家馨、李冠宜译，法律出版社2018年版

如果说法律教义学（“概念法学”）是用逻辑方法对实在法规则及其体系的科学的加工，那么“规则模式论”则是从实证主义视角对法律的科学的描述。说到底，这两种理论都预设了实践中实在法的独立和自足，即这套由法言法语包裹起来的概念、规则、体系在逻辑上是可以自给自足和被科学化的。“规则模式论”和“法律教义学”从理论层面展示了法律思维的独特性，即将法律规则作为思考的出发点，并由法言法语建构起一个法律科学的王国，进而在实践中形成法律职业共同体。换言之，理论上的科学化演变为实践中的职业化，法律人正是法律思维的人格化。

然而，法律思维无法摆脱它的局限性。从理论上说，法律思维是难以自足的，由于规范与事实之间的必然距离、规范与价值的二元分离，实在法体系无法完美对接社会现实。无论将之归于“语言的开放结构”，还是归于“概念体系的封闭性”，法律规则都无法完整而全面地展现生动的法律实践，也无法彻底地说明法律概念的本质。而从实践上看，法律人思维是单薄而孤独的，法律职业共同体的自治并不能顺理成章地有效地促成国家和社会的法治。法的规范力量只有从法律教义学和规则模式论的知识垄断中解放出来、从法律职业共同体中释放出来，并传递到社会各领域，才能完成从法律、法制到法治的转型，我们对法治的憧憬也才能转变为现实的风景。

（二）“合法”之维的法治思维

“法治思维”是在当代中国法治建设中应运而生，立足依法执政、依法治国、依法行政的战略方位，旨在强化法律权威性、增强行为合法性、提升法治实效性，而在新时代全面依法治国实践中获得定义的新思维。党的十八大首次将“法治思维”作为一个明确概念提出，十八届三中全会、四中全会、五中全会接续强调“法治思维和法治方式”的重要意义，十九大报告进一步把“法治思维”定位为增强执政党执政能力、提高执政本领的“五大思维”之一。

与人治思维相对的法治思维，以“合法性”（legality）为本质特征，指涉实际存在的法律秩序以及行为人对这一法律秩序的服从与遵守，但并不关涉法律和法律秩序正当与否的价值问题。“合法性”预设了一种“立法型国家”，即一种由规范化来支配的国家体制，非人格的有效的规范代替了统治和命令，所有的政治生活都完全包容在一个完整的、使合乎实际的归属得以可能的合法性体系之中。

[德]卡尔·施密特：《合法性和正当性》

冯克利、李秋零、朱燕冰译

上海世纪出版股份有限公司2015年版

“合法性”意味着“规则之治”、“制度之治”和“程序之治”。

“规则之治”，即一切行为都要与法律规则保持一致。公丕祥教授说：“从功能上来看，法治思维是要促成法律规则在社会生活领域中的形成、建立或者塑造”，规则是衡量一切行为是否合法的前提、根据和标准。恩吉施也说道：“一切国家的行为，不论它是司法机关的，还是行政机关的，必须要追溯到一个形式的制定法上，也就是要遵循一个形式的制定法的‘根据’而展开”。

[德]恩吉施：《法律思维导论》

郑永流译，法律出版社2014年版

习近平总书记更指出：“说话做事要先考虑一下是不是合法”，“用法律的准绳去衡量、规范、引导社会生活，这就是法治”。法治思维不是对法律思维的否定，规则意识和规则思维也是法治思维的起点，“合法之维”包容着“规范之维”。

“制度之治”，即一切治理都要在以法律为表现形式的制度体系中运行。法律不仅是规则的存在，而且也是制度的存在，制度比规则更具有系统性、协调性和稳定性，“制度之治”比“规则之治”更强调法律作为制度体系在国家和社会治理中的角色和意义。制度之治强调把制度挺在前面，“坚持用制度管权管事管人”，“坚持制度面前人人平等、执行制度没有例外”“坚决维护制度的严肃性和权威性”“坚决纠正有令不行、有禁不止的行为”。“制度之治”还强调充分发挥我国的制度优势，善于用制度优势化解风险、解决矛盾、办成大事，切实把制度优势转化为治理效能，这也正是“规则之维”难以涵盖之处和法治思维优于法律思维之处。

程序之治，即一切权力都要按照既定程序来行使。程序是法治的“标配”，“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”程序的重要性在于它是制约权力、消除恣意、防止权力任性的伟大发明。正是通过程序，权力被限制在看得见的条条框框之中，合法性能够环环相扣地持续下去，从而尽可能避免了规则出轨、制度空洞或正义脱节。同时，程序还注重从对立的意见当中找到最佳解决方案，通过程序中的解释与论证使之成为具有规范效力的共识或决定，是实现协商民主的优良有效的工作方法。“程序之治”强调对权力的限制和对民主的促进，体现了法治思维的内在价值。与静态的法律规则比较，动态的法治程序更具有实践性指向，更强调权力运作和民主进程必须置于程序的“算法”中。而“规则思维”难以充分展现程序思维的丰富内涵和实践意义。

因此，法治思维在诸多方面不同于法律思维：一是，法治思维主体不限于以法官、检察官、律师为代表的“法律人”，也包括党政机关公职人员、企事业单位管理人员、社会组织工作人员，特别是各级领导干部；二是，法治思维不仅认识到法律的效力，而且也尊重法律的实效，强调法律的生命在于实施；三是，法治思维不只关注法律的逻辑性和体系性，而且更关心法律的公开性、可预测性、不溯及既往等形式合法性，更尊重法律制度体系和法律程序。总体来看，如果说“规则之维”建构了以法官、检察官、律师为主体的法律职业共同体的话，那么“合法之维”则建构出由全民集合的国家法治共同体。不过，如果仅固守在合法之维或停留于纯粹“形式法治”上，法治思维对现代法治文明而言就仍是不充分的。形式合法性原则仅检验法治的形式要件，而不对法律本身的实际内容做价值判断，只关心规则的权威性、程序的正当性、行为与规则的一致性，而不反思法律规则和程序的正当性。这种“苦恋”般忠于法律的宣誓，深藏着人们对法治的浪漫主义情怀，它“遗弃了法律的正当性”“将价值要素从法治概念中抽离出去”，却常常无心跌入机械法治的泥潭。活生生的法治生命终究不是来自单向度的一厢情愿，这种直线型的形式思维方式无论如何强调法治的内在价值，都无法脱离“人是目的”这一实质的道德法则，因为“缺少爱的正义是空洞的”。

[德]施塔姆勒：《正义法的理论》

夏彦才译，商务印书馆2016年版

卢梭说：“我要这样地服从法律：不论是我或任何人都不能摆脱法律的光荣的束缚。这是一种温和而有益的束缚，即使是最骄傲的人，也同样会驯顺地受这种束缚，因为他不是为了受任何其他束缚而生的”。法治不是为“锁链”而生的，而是为了“定在中的自由”。法治思维的形式局限性需要更深层次的法学思维去克服，这就是法理思维的使命所在。

（三）“正当”之维的法理思维

法理思维是从法律和法治价值层面进行定义的思维方式，它体现了新时代国家治理现代化的实践背景下人们对“良法善治”的美好向往。张文显教授认为法理思维包含反思性、规范性、实践性、整合性四大特征；邱本教授提出法理思维是普遍性思维、理论思维、价值思维、理想思维、求真思维、辩证思维、综合思维；范进学教授认为法理思维可归结为原理或原则思维、目的思维、价值思维；陈金钊教授认为法理思维是对所有假定命题的批判性思维对庸俗辩证思维的反省性思维、是对整体思维改造的体系性思维。这些陈述从不同侧面展现了“法理”这一具有正当性内核的概念在思维和方法上的关键意义。

法理思维属于法学思维体系中的“正当”之维，体现了人们在认知法律、运用法律、评价法律等实践过程中对正当性理由的追求，承载着人们对正义、自由、平等、人权、尊严、生存、秩序、发展等基本价值的需要。法理思维引入“正当性”范畴，不是从政治意义上强调权力之正当性来源，也不是从道德意义上盘问法律之正确性基础，而是从法学意义上追问法的目的和价值、探求法之于人的必然和必要。“正当性”意味着法律规范的存在不是偶然的，它与我们的生活世界构成一个意义整体；规则之治、制度之治、程序之治不是多余的，它与我们所处时代的一切构成一个整全性社会实践；法的命运与人的命运不是不相干的，法存在于人类的历史和现实之中。当法学思维体系中缺乏“法理”要素时，我们更容易把法实践中对价值的思考，视为法律与道德、法律与政策的关系，从而看不到法之于人的直接价值，而总是在法与人之间插入一个中介。法理思维则直接建立起法与人的内在联系——法为人所认可、信赖和尊崇。从这个意义上讲，法理思维并不是以“正当之维”绑架“规范之维”和“合法之维”，并不是对法律思维、法治思维的否定或者替代，而是对二者的补强和优化。“没有法理思维，法律思维、法治思维都会不可避免地存在漏洞、陷入片面、处于僵化。法理思维既是法律思维、法治思维的基础，又是它们的指导，还是它们的升华。”它并没有放弃对法律的忠诚，但拒绝了盲目、空洞的虔诚，而是以人之理性叩击法之理性而建立起更为牢固的信赖和坚守，并将法学思维推至价值理性的更高层次。

“法理”是良法善治之实践的理论表达，“法理思维”正是中国特色社会主义新型法治模式的思维形态。我们在当代的法理学讨论中也可以找到法理思维的理论雏形，最典型的是德沃金的解释性法理论。在德沃金看来，理解法律概念或性质的立场不是说明性的，而应该是解释性的，规则不是法律的全部，而只是与原则、政策等一样构成法律来源的一部分，法律是由前赴后继的参与者（法官）通过解释而建构起来的理性实践。那些赋予法律以意义的价值（如权利）、目的（如尊严）和原则必然构成法律这一解释性实践的基础，而法律正是通过建构性解释不断走向最佳状态。解释性法理论支持了良法善治的实践理性，是法理思维在法律概念讨论中的最佳展现。此外，法律论证理论，像卢格“规范逻辑”、佩雷尔曼“新修辞学”、图尔敏“论证模型”、菲韦格“论题学”、哈贝马斯“商谈理论”、阿列克西“理性论辩理论”等，以“法官如何证立裁判”为问题意识，也是法理思维在法律方法上的一个影射。这些理论均指向了法的正当性，将“合法性”与“正确性”“正当性”联系起来，更注重法律之于人的价值和意义，更关心法治是否具有更好的理由以及能否带来更有价值的法律实践。

法律思维聚焦法律规则，法治思维聚焦合法治理，法理思维则聚焦良法善治，依次体现了思维对“法”认知层次的提升和递进，是“包容性超越”关系。法律思维发展了法律的逻辑，增强了法的规定性和明确性，展示了法律职业者所独具的思维优势；法治思维强化了法律的程序，保证了法的合法性和权威性，体现了现代法治社会所必备的思维特征；法理思维张扬了法律的价值，支撑了法的正当性和目的性，彰显了新时代良法善治的思维取向。由此，法学思维空间呈现出“规则”“合法”“正当”三维融合的最佳结构，这便是法理思维对法学思维体系本身的变革作用。

二、法理思维促成“明法”“言情”“说理”三元共建的法治实践

法学思维不是理论上的纯思，而是具有实践意义的慎思。那么，法理思维对法治实践主体特别是立法者、执法者、司法者的行为具有怎样的意义？本文以为，法理思维在法治实践中促进着“明法”“言情”和“说理”。

（一）明法

所谓“明法”，就是阐明法律的内容和意义。无论是法律思维、法治思维，还是法理思维，都是涉法思维，故“明法”是第一要务，是它们共同的逻辑起点。不过，与法律思维和法治思维相比，法理思维之“明法”更加特色鲜明。

第一，它是基于“内在观点”的明法，即“内在明法”。与哈特关于“内在观点”和“外在观点”的区分相似，“明法”可分为“内在明法”和“外在明法”。引起人们知晓、关注、认真对待一个规则，并要求对违反这一规则的行为加以批评、否定、责罚，就属于“内在明法”，如当一个律师对他的被代理人提出法律意见时，或一个法官宣告有关本案的法律规定是什么时，就是“内在明法”；若仅提及或陈述某项规则，或客观叙述法院会对何种行为宣告违法，而不要求接受这项规则或以规则评价特定行为，就是“外在明法”。据此，法律思维、法治思维和法理思维都属于“内在明法”。但不同的是，以法律思维和法治思维“明法”，是告诉人们涉案的法律规则有哪些及其规定的权利义务责任，而以法理思维“明法”，则告诉人们法律这样规定的意义是什么、理由是什么，根据法律我们应该做什么、怎么做，依靠法律我们还能期待什么、希望什么。简言之，法理思维不仅要说明某项规则是行为的准则，而且要阐明这项规则之所以正当的理由。它不是对法律的“全盘接受”，而是要在接受法律的时候，从理性上予以检视才认可。

第二，它是基于“法律原理”的明法，即“法理明法”。不仅要明确法律条文或案例对行为的具体评价是什么，而且要追踪至条文和案例最初的原理，即那些被普遍认为是正确的命题。正如庞德所言：“在任何法系，法律本体实为原理；原理实蕴蓄于条文内之字里行间”。

 [美]庞德：《庞德法学文述》

雷宾南、张文伯译，刘晓雅勘校

中国政法大学出版社2005年版

以“强奸罪”为例，法律条文中“强奸”究竟如何理解？这需要我们去考察，这条规则所要保护的法益是性自主权，还是性羞耻心？如果我们将之归为“性自主权”，那么“婚内强行发生性行为”算“强奸”吗？这就要继续追问“婚姻是否终结了性自主权”以至“婚姻与性的关系”等始源性的问题，这便把我们引入了法律原理的探究。法理思维更注重将法律原理的反思、权衡纳入到日常法律认知、法律发现、法律解释、法律论证、法律判断中，使法律原理在解决法律问题中获得“创造性发展”，而不是仅作为司法裁判中一个补充性法律渊源来运用。

第三，它是基于“整全体系”的明法。法律是一种有限的存在，既受外在的时空条件所限，亦受自身体系所限。就后者而言，任何一条法律规则都不是孤立存在的，而是必须融贯于体系之中；就前者而言，任何法律规则及其体系也不是自给自足的，而是要在时间和空间两个维度获得成长。法理思维是一种“整全性思维”，它把一个规则置于整个法律体系、整体法律文化、整全信念之网当中去理解，以把握其历史条件、文化底蕴、时代精神、公共理性、价值倾向。德沃金认为，就典型的法官思维模式而言，法官在疑难案件中可以不适用规则而适用一般原则，在适用一般原则有困难时，还可以诉诸更广阔的社群共同的政治道德原则或社会理想。“整全性思维”把法律视为在道德上融贯的整体，“以一种声音说话，以一种有原则的和融贯的方式来平等对待它的所有公民”当然，强调法与价值信念的融贯性，但并不是放弃法的自主性。既然是“明法”而非“明理”、“明德”、“明义”，就必须把思维的目光聚焦于法律体系。虽然个别法律概念、法律规范、法律命题可能在特定的实践情形下被否定或放弃，但法律体系是一个内在融贯的价值整体，任何在利益衡量中被发现的“新法理”，必须要经受法律体系的检验才能够视为在法律上是正当的，是“合乎法理”的。

第四，它是基于“回应”的明法，即“能动明法”。法理思维是一种“回应型”法学思维。根据塞尔茨尼克和诺内特的观点，回应型法学思维探求规则和政策内含的价值，把社会压力理解为认识的来源和自我矫正的机会，使法律既保持自主的稳定性又能具有能动的开放性。现代社会，经济政治社会各领域矛盾凸显且相互交叠，大量新奇、疑难、棘手的诉讼案件此起彼伏，立法、执法、司法应接不暇，法律发展赶不上日新月异的社会需求和社会转型变革的需要。作为回应型思维的法理思维，处理社会与法治关系必要的思维模式。“明法”，不仅要探明法律之“所指”，即规则的明文规定，而且要探求其“能指”，即运用法律解释回应社会已经变化的法律需求、契合当下经济社会关系调整的亟需，从而待条件和时机成熟后推动立法完善和进步。例如，民间流行的“彩礼”究竟是合同还是赠予？接受“彩礼”的一方如果悔婚，是否可以要求返还彩礼？我国《婚姻法》没有明确规定“彩礼”的性质，基层法院正是在个案裁判中充分回应社会需求，将其类比为“附条件的赠与行为”，并推动了《婚姻法》司法解释修改。因此，法理思维之“明法”，既明“过去”又明“现在”，充分考虑变化的社会情况和现实需要，正如拉伦茨所言：“法律解释者都希望在法律当中寻获其时代问题的答案”。

[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》

陈爱娥译，商务印书馆2003年版

法理思维对法的理解、解释、适用不是封闭的、循环式的，而是开放的、建构式的，不是纯粹逻辑的认知思维，而是求真务实的实践思维。

（二）“言情”

法理思维不仅是“明法”的思维，而且是“言情”的思维，即讲情理、识情势、顾情义。这里的“情”含义丰富，既包括“人之常情”、“人情世故”、“社会常理”、“公序良俗”，也包括“世情”、“国情”、“社情”、“民情”、“（客观）情势”等，它们均可凝结在“法情”这个概念之中。无论是国家立法，还是公职人员执法、司法，亦或公民守法，都不可能脱离“法情”，却须循法情而行。

首先，立足“国情”、从我国实际出发。我国是仍处于并将长期处于社会主义初级阶段的发展中国家，是具有中国特色的社会主义国家，是从落后走向文明、从传统走向现代、从人治走向法治的转型国家，这就是我们的法治国情。“法治国情”必然是法理思维所言第一“法情”。具体来说，立法、执法、司法和监督等各个环节都必须考虑我国特有的现实条件，而不能只讲理想不顾现实、只有“纯粹理性”而缺乏“实践理性”、只讲“教义学”不讲“社会学”。从国情出发，不是空洞的说教，而是要直面许多现实的法律法治问题，诸如能否废除死刑、能否承认外国人永久居住权、能否允许辩诉交易、能否允许代孕等问题，都不是简单的纯粹思辨问题，而必须从我国所处的历史阶段、时代条件、民众心理、现实需求出发来考虑。

其次，就立法而言，秉持“法情”意识，遵循立法规律。“为国也，观俗立法则治，察国事本则宜。不观时俗，不察国本，则其法立而民乱，事剧而功寡。”法理思维体现在立法上就是一种科学精神，不但要在形式上合乎逻辑、在体系上融贯一体，更要在内容上尊重规律、合乎“法情”、经得起检验。近年来，“醉驾”入刑、修改《个人所得税法》、废除“嫖宿幼女罪”、解释《香港基本法》“依法宣誓”条款等，均是注重“法情”思维的立法决策。当然，立法所言“法情”不限于宏观的国情社情民意，也包括微观具体、人尽皆知的情理。比如，“法不强人所难”就体现了立法体恤情理的原则。

再次，就法律实施而言，保持“向善”姿态，善于处理法理、事理、情理的关系。法律实施不是机械化运转的流程，而是在生活中互动、在人与人之间沟通、在规范与事实之间流转的实践。法理思维在法律实施中呈现为法情理相统合的实践技艺，不能只讲法不及其他，也不能只论事不言情，而要让人们同时能够感悟法理、感知事理、感受情理。说到底，执法司法不仅是法律力量的传输者，也应当是法律精神之舟，摇曳在人情琐事之中。比如，对当事人一方由于精神失常、错误估计了法律意思、受不当干预而订立的遗嘱、赠与、婚约、契约等宣告无效，便是司法“善解人意”之处。对刑事被害人或其亲属、生活确有困难的申请执行人、涉诉信访中于法无据但在情理之中的信访老户等进行司法救助，也是蕴情理于司法之中。在因计划生育、环境保护、劳动纠纷、职业病、传染病等引发的弱势群体诉讼案件中，实行人性化执法、柔性执法、阳光执法，同样流露着执法的人情关怀。又如，2014年我国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案件，二审法院判决双独夫妻遇车祸亡故后，其生前留下的冷冻胚胎由双方父母共同监管、处置，充分考虑了父母暮年丧子之痛与延续血脉之切，树立了融合情理法的司法典型。再如，德沃金在《认真对待权利》中曾列举两例，展示出法理思维对情理的充分考量：一是“里格斯诉帕尔默案”，法官认为“任何人都不得依靠自己的诈骗行为获利，亦不得利用他自己的错误行为，或者根据自己的不义行为主张任何权利”，奠定了“权利”的情理根基；二是“亨宁森诉布洛木菲尔德汽车公司案”，法官援引“法院不能让自己被用作不公平和不公正的工具”，

 [美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》

信春鹰、吴玉章译，上海三联书店2008年版

论证了“司法”的情理基石。法律实施所言之情更多是“人之常情”和“社会常理”，如亲情的“父慈子孝”，爱情的“忠贞无欺”，邻里的“友好互助”，买卖双方“诚实信用”等。“言情”是“以情言法”，即当法律规则或法律决定与情理发生冲突时，既要审查法律规则或决定是否合乎法理，又要找到二者冲突的焦点，并为法理的正当性作出情理上的说明。在这个过程中，法理可以剥去法言法语的外壳而转换为情理的表达方式，从而增强说服效果和可接受性。在司法调解或家事法判决中，法官以情言法令双方当事人握手言和，形成合乎情理的认同感，正是法理思维对情理的观照。不过，法理思维之“言情”，并不是“以情代法”“为情所困”，把裁判文书写成文学作品，把执法行为表演为生动小品，而是要“以理动情”“寓理于情”，让法理的论证力量激发“法感”。

（三）说理

“说理”是法理思维最本质的方法特征，“明法”“言情”最终都要归于“说理”，立法执法司法全程都要依靠说理。所谓“说理”，就是为所证之命题或决定有条理地给出合法、正当、合理、可信赖的理由，它包含两个要素，一是“有条理”即讲逻辑，二是“给理由”即有根据。

首先，法律思想和学说是法理思维的说理来源。朱熹云：“法者，天下之理”，“法”本身就是“理”的呈现，而且需要“理”的支撑。精彩绝伦的“说理”贯穿在法律制度的发展脉络之中，而承担“说理”任务的是体现着时代精神的法律思想和学说。例如，古罗马法学家盖尤斯运用自然法理念将“万民法”定义为“自然理由在所有人当中制定的法”，论证了罗马人与其他民族共有的法（即“万民法”）的神圣性和必要性；启蒙思想家以“社会契约”“自然权利”等理论和“自由”“平等”“博爱”等理念为资产阶级革命、资本主义宪制提供正当性论证；凯尔森“基本规范”、哈特“承认规则”、麦考密克和魏因伯格的“制度性事实”等理论则论证了法律体系的终极效力；罗尔斯以“无知之幕”论证形式正义、哈贝马斯以“商谈”论证程序法治、富勒以“法律内在道德”论证形式合法性、德沃金以“权利”为价值多元化社会提供了政治合法性的证成。这些思想和学说指示着人类法制行走的轨迹和方向，“说理”始终与法律制度和法律体系的成长相伴随。

其次，立法规划了法理思维首要的说理园地。立法离不开说理论证，每一项立法都应把合法性、合理性、可行性论证作为必经程序，每一个法律规则都应以法理为依据、经得起法理检验，这也是立法获得公众认同、接受和遵守的前提。近代以来，不乏对制度正当性和立法原理的法理论证模型。例如，针对“刑罚制度的正当性”问题，存在着“报应主义”“威慑主义”“矫正主义”等不同理论模型，而它们均对现代刑罚制度具有证成上的重要性。又如，20世纪60年代，围绕要不要取消对有关成年人私下自愿同性恋行为的刑事制裁，英国法律界发生了一场席卷全国甚至辐射全球的以“法律能否强制实施道德”为焦点的法理论战，“自由主义”与“法律道德主义”两种理论模型针锋相对，最后以主张废除同性恋刑法的自由主义取胜而告终。事实上，许多看起来理所当然的法律制度或原则，也都是经历了充分的说理论辩的结果。以《婚姻法》为例，新中国“一夫一妻制”正是在法理上打败了旧社会“一夫多妻多妾制”才获得立法上的认可。一方面，一夫一妻是最公平的婚姻制度。任何人都只能有一个妻子或者丈夫，这使社会弱者、平民百姓能够有婚姻的稳定预期、享有合法性生活的权利。另一方面，一夫一妻是对女性尊严的法律保护。在一夫多妻多妾的旧社会，女性不过是丈夫的玩偶、占有物，一夫一妻制是对女性人身的解放和人格的尊重。

再次，法律实施拓展着法理思维的说理空间。“说理”是司法裁判之常态和良态。司法活动必须要回应人们的法治需求，善于运用法理思维进行说理论证，把裁判意见中的法理、道理、事理、情理清晰地讲出来。近年来引发公众关注的“泸州遗产案”“许霆案”“彭宇案”均暴露出我国少数基层法院裁判说理不充分的问题。2018年6月，最高人民法院印发《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》要求裁判文书释法说理要阐明事理、释明法理、讲究文理，通过阐明裁判结论的形成过程和正当性理由，提高裁判的可接受性，这必将促成法理思维在司法活动中的养成。一份说理性强、论证力足的判决书，不仅能增进案件裁判的合理性和可接受性，而且也能够展现法官高超精妙的理论水平，许多卓越的判决书往往也是新法理的诞生地。例如，1919年，美国最高法院大法官霍姆斯在“申克诉美国”的判决中，首次提出了“明显而现实危险”原则作为限制言论自由的标准。“说理”在执法活动中也不可或缺。无论是执法决定还是执法行为，执法者都应当通过有效沟通讲明法律依据、说清正当理由，而不是单线条机械执法或无理性暴力执法。

最后，法律论证展现着法理思维的说理方法。“说理”经常出现在观点相左、意见对立的场合，出现在公说公有理、婆说婆有理的法律困境之中，“说理”过程也是一个求同存异、凝聚共识、增进理解的过程。但“说理”的规矩何在、方法何在、技巧何寻？法律论证理论无疑为法理思维之“说理”贡献了评价标准、方法资源和实践参考。某种程度上，“说理”与“论证”在方法上是等值的概念。一般而言，在法实践中被用来支持判断、推理、结论的任何理由，包括道德、政治、经济、文化的原理以及逻辑、论辩、证明的规则等，都可以作为支撑说理和论证的要素。但它们如何在论证过程中有秩序出场并最大程度上达成共识，则是法律论证理论要处理的问题。正如诺伊曼所言：“裁判的正确性，在其理性和实践适当性的意义上，由其理性证成的可能性所限定。”阿列克西的“内部证成”和“外部证成”，佩岑尼克的“法律语境内充分证成”和“深度证成”，麦考密克的“演绎证立”和“次级证立”，事实上都是在为论证素材进行分层，为“说理”设定理性的程序规则。实际上，论证之所以能够向前推进，除了逻辑和程序的形式理性支撑外，还有“反思”作为实质的理性思维步骤。反思不承认任何命题为真，它只是要明确哪种理由最终获胜，法理思维就是要挖掘法律命题或法律决定之所以成立的充足理由，并澄清其击败其他理由的原因。正是因为理性反思，我们才可以说，“决定法学方法之科学性的不是涵摄，而是论证”。

[德]阿图尔·考夫曼：《法律获取的程序——一种理性分析》

雷磊译，中国政法大学出版社2015年版

一方面，反思是依赖“法理”的，“法理”本身就充当着证成理由、具有正当化的功能。如台湾学者杨仁寿所说：“法理既为事物之当然道理，基于吾人之理性所共具之通念，则其除为裁判之基准，具有补充法律的功能外，亦具有衡量法律内容审查是否为‘善法’之作用。”另一方面，反思是依赖“语境”的，不是所有的命题都需要反思，只有在意见分歧处，反思才真正促进了论证。在司法过程中，案件事实往往就是反思的语境所在，但真正分歧并不在于事实，而在于理论争议。通过反思而取得最佳解决方案的过程，恰是理顺理论争议而获得法理发现的过程。当我们从法理思维的角度去谈论法律论证时，并不限于通常它所适用的司法裁判领域，而是更广泛地运用于立法、执法、司法过程中对决定和行为的证成。

综上所述，“明法”是对法律内在意义的探求，“言情”是对社会外在需求的观照，“说理”是法与人的理性对话，三者将法治实践勾连成有序的、动态的、发展的理性存在，体现着人的实践理性智慧。法理思维正是以这三种方法改变了法治实践样态，真正使“良法善治”的法理理念通过法理思维的运用成为现实。

三、法理思维彰显“公正”“人权”“和谐”三位一体的法的核心价值

法学的思维定势形成于法治实践，决定于法在特定时空、特定文化、特定群体中的核心价值。因而，法理思维不仅以其独特的方法促成了良法善治的法治实践，而且也透射为坚守公正、尊重人权、促进和谐的价值底色，彰显出新时代中国特色社会主义法的核心价值。

（一）坚守公正是法理思维之要

公平正义是人们千百年来孜孜以求的社会价值，法律自诞生之日起就寄托着人们对公平正义的向往，法治在现代社会更以公平正义为生命线。中国古代思想家管子曾言“凡法事者，操持不可以不正。操持不正，则听治不公。听治不公，则治不尽理。”古罗马法学家杰尔苏曾说：“法是善良与公正的艺术。”当代政治哲学家罗尔斯也说：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”

[美]约翰·罗尔斯：《正义论》

何怀宏、何包钢、廖申白译

中国社会科学出版社2009年版

正义构成了法的灵魂和内在价值，即使实证主义者也不得不承认“在对法律制度的批评里，正义占有很重要的地位”。在全面依法治国、建设法治中国的背景下，公平正义在当代中国获得了前所未有的价值感召力。习近平总书记多次论及“全面依法治国，必须紧紧围绕保障和促进社会公平正义来进行”，“要把公正、公平、公开原则贯穿立法全过程”，“加快完善体现权利公平、机会公平、规则公平的法律制度”，“必须牢牢把握社会公平正义这一法治价值追求，努力让人民群众在每一项法律制度、每一个执法决定、每一宗司法案件中都感受到公平正义”等。公平正义构成了新时代法治建设的价值主轴，也诠释了中国法治的法理本质。

法理思维具有以公正为中心的思维定势，面向公正出发，围着公正展开，归于公正实现。宏观层面，法理思维把公正作为评判一切法律规范、决策、裁判、行为、制度的正当尺度和价值平台。“公正”既是衡量实质性内容的价值标准，也是形式审查的价值标尺。比如，“罪责刑相适应”的立法原则、“同案同判”的司法原则正是基于公正价值而确立的法理。实践中，“公正”检视着立法、执法、司法等法治运行的各环节。司法公正在现代法治文明中尤其重要，“身披法袍的正义”承载着每个人对公平正义的信心、对法律的信任和对法治的期待，是维护社会公平的最后一道防线。在我国，司法公正具有明确具体的内容：一是司法为民、司法便民，把保障人民安居乐业、维护人民群众切身利益作为司法工作的目标；二是信仰法治、坚守法治，树立惩恶扬善、执法如山的浩然正气，严格秉公执法；三是将司法公正与人民的切实感受联系起来，使评价司法公正的标准客观化、现实化。

从微观层面讲，法理思维注重类案公正与个案公正的辩证统一。法律思维和法治思维关注法制的统一性、法律的稳定性和执法司法的合法性，强调有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，在某些案件中可能不会顾及个案公正，造成形式正义与实质正义的紧张，影响人们对法律正义的信念和对法治的信仰。例如，2016年天津“气枪案”一审判决就是一件令舆论哗然的不公裁判。在法理思维框架下，广泛的法律正义是由一个个个案的执法司法公正积累起来的，法治的信仰也是由一个个个体的法治信念建立起来的，法治不应该只追求形式正义、抽象正义或冷冰冰的正义，而是要在法治实践中让每个人都感受到公平正义。“要懂得‘100-1=0’的道理，1个错案的负面影响足以摧毁99个公正裁判积累起来的良好形象。执法司法中万分之一的失误，对当事人就是百分之百的伤害”。兼顾类案公正和个案公正的法理思维注重从法治的细节处诠释公正、在具体的法律关系中观照公正、以点滴的言语和行为传递公正，从而使法律正义以具体个案公正的途径得到实现，进而汇聚为长效化常态化普遍化的公正。

（二）尊重人权是法理思维之本

确认、尊重和保护人权是法律的真谛、法治的真理和法理的真知。在当代中国，人权不是一句空洞的誓言，不是一个偶然的宪法符号，而是与国家法治、人民利益、时代要求紧密相连的本源性的法理。法理思维从根本上是人权思维，其要义包括：

第一，坚持“人权优先”的价值理念。在法治实践的利益衡量中，必须坚持人权的优先性，任何时候都不能以牺牲人权为代价而换取“经济增长”“社会稳定”“政治安全”“科技进步”等外在利益。例如，基因工程、辅助生殖、人工智能、数据采集和运用、人脸识别、移动定位等现代科学技术的市场推广是否具有合法性，不单是功利主义的计算理性问题，更要秉持“预防原则”避免其可能带来的人权危机。虽然学理上对尊严的概念尚无定论，但每个人都应当获得平等的尊重可以被视为对尊严概念的最低限度的共识。然而，在现实的求职、医疗、教育、公共服务等不同领域，针对特定地域、民族、阶层和性别的群体歧视不在少数，因歧视而引起的矛盾纠纷也呈增长趋势。以人权为导向的法理思维必然要求对“人的尊严”的平等保护，必然引导立法执法司法实践消除歧视、尊重每个人的人格和尊严。例如，在新冠肺炎疫情防控期间，一些湖北籍市民返工时屡屡碰壁，个别企业甚至通知身患新冠肺炎的职工病愈后不得返岗并被解除劳动合同。企业方常以《劳动合同法》“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单位可以解除劳动合同”这一条款来自我辩护，掩盖就业歧视的真实动机。对此，最高法院印发《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见》，指出“不支持仅以劳动者系新冠患者等为由解除劳动关系”。这正是通过司法手段减少歧视、尊重人权、促进平等关怀的举措，体现了以人权为导向的法理思维。

第二，坚持“权利推理”的法律方法。“人权优先”的理念在实践推理中以权利推理的方式表达出法理思维蕴含的独特意义。一是法理思维预设了权利为法律体系的法理前提。合理的新兴权利需求不必请求立法修改，而只要经由权利推理就可以被现行法律体系所接纳，因为包容性的概括权利已经内涵于现代法律体系之中。例如，数字人权、安全权、基因人权等新兴人权的合法性，不必然需要事实上的立法承认，权利推理同样提供了证成新兴权利正当性的可能。二是法理思维确定权利为不合理干预的抗辩理由和规范废止的说服性理由。权利具有内在的规范力，一个合法的权利主张同时也对主张者之外的人宣告了具有强制力的规范。例如，当我说“我有权使用这个屋子”时，从另一个角度也是在向他人表明“你不能把我从这个屋子里硬拽出去”，那么，我的权利也就具有了对他人不合理干预行为的一种正当性的抗辩理由。再如，即使法律规定媒体可以披露政府信息，但当有关信息涉及个人隐私时，隐私权便可以作为废止这条法律适用的正当性理由。权利推理就是利用了权利的规范性，将其确定为对抗某种不合理干预行为的抗辩理由，或者直接作为击败规则实效的说服性理由。三是法理思维以自由推定为公设。例如，“法不禁止即自由”“疑罪从无”“无罪推定”“任何人不能自证其罪”等均是权利推理的基本原则。

第三，坚持“维权优先”的法治原则。法理思维在社会治理领域突出表现为“维权”与“维稳”的辩证思维。我国正处于社会矛盾的转型期，很多不稳定因素实际上是人们的权利需求没有得到满足或者法定权利受到公权力侵害而导致的，最典型的就是在拆迁过程中产生的利益矛盾。因而，化解社会矛盾、维护社会稳定必须要“治本”，而这个“本”就是人们的权利需求、权利救济。以人权为导向的法理思维在社会治理领域的运用就是坚持维权优先，把解决好群众最关心最直接最现实的正当权益问题作为化解社会矛盾的抓手。此外，“维权”也体现在治理活动中对弱势群体的保护上。侵犯人权现象多发生在企业改制、土地征用、房屋拆迁、劳动用工、环境保护、公共卫生等领域，其多数受害者是社会弱势群体或个人。在特定的历史条件和经济社会条件下，法理思维体现为权利保护必须适当偏向弱势群体、更关注弱势个人，不能只讲“形式平等”而忽视因社会发展条件所限导致的“实质不平等”。

（三）促进和谐是法理思维之的

“和”是中国哲学的根本范畴，“和谐”传递着中华民族的人文精神，“和谐法治”表达了中国特色社会主义的善治理念。“和谐”不仅作为重要价值被纳入社会主义核心价值体系，而且作为党和国家的奋斗目标被写入《中国共产党章程》和《中华人民共和国宪法》，成为中国特色社会主义法的核心价值。可以说，“和谐”在中国法治的价值体系中具有“元价值”的地位和作用，是中国法、东方法当中“永恒而普遍的灵魂”，它既塑造了中华法制（法治）文明，又推进着良法善治。由此，将和谐价值融入法治建设就成为良法善治的应有之义，促进和谐也自然构成了法理思维的核心要义和终极目的所在。

第一，法理思维把司法角色定位为“定分止争”。“定分止争”最早出自管子“律者，所以定分止争也”。商鞅对“定分”进行了解读：“一兔走，百人逐之，非以兔为可分以为百，由名之未定也。夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。故名分未定，尧、舜、禹、汤且皆如鹜焉而逐之；名分已定，贪盗不取。”据此，“定分”就是划定名分（权属），“止争”即为止息纷争，前者是方法，后者是目的。“定分止争”在我国司法实践中体现为：一方面，从我国司法制度和体制机制的设置来看，最大限度减少对抗、化解矛盾、促进和谐的司法理念贯穿于审判和执行程序中。例如，在民事审判中，推行调判结合、调解优先、简易程序机制；在刑事审判中，实行宽严相济、认罪认罚政策机制；在行政审判中，探索官民平等、协调和解机制；在民事和行政执行中，实行刚柔相济、民行衔接机制。另一方面，从法官所遵循“案结事了人和”的审判标准来看，“定分之争”指向法律效果和社会效果的有机统一。法官可以运用一定的自由裁量权使案件结果不但符合立法目的所指向的社会效果，而且也符合一般社会观念所认可的社会效果。司法审判不能仅追求“结案了事”，而要做到“事了”和“人和”，即冲突和矛盾得到化解、关系和人心得到安顿，这正是和谐理念在司法领域的落实。

第二，法理思维将法治目标定义为“和谐法治”。新时代中国特色社会主义法治，不同于西方自由主义“竞争法治”“制衡法治”，也不同于“以阶级斗争为纲”的“斗争法治”“专政法治”，它是以社会主义核心价值体系为根基、以和谐精神为统领、以促进社会充满活力又和谐有序为目的的“和谐法治”。首先，以和谐目标引领法治建设，使法治实践呈现和谐有序的格局。从整体上看，依法治国、依法执政、依法行政共同推进，法治国家、法治政府、法治社会一体建设，国家法治、地方法治、行业法治协调推进。从局部看，在法律体系内部，公法、私法、社会法相和谐，权利、义务、责任相适应，实体与程序相促进，规范与原则相呼应，逻辑与体系相融贯；在法治体系内部，规范体系、实施体系、监督体系、保障体系、党规体系相辅相成；在司法体制内部，侦查机关、检察机关、审判机关既互相监督制约又有效协同配合。其次，把法治置于国家治理体系中。这意味着把政治、经济、社会关系纳入和谐法治轨道，科学有序地分配政治、经济、社会资源，公正合理地配置权利、义务和责任，法治本身成为促进人民安居乐业、社会安定有序、国家长治久安的“和谐之治”。再次，运用辩证法处理法治领域中的各种关系，包括改革和法治的关系、发展和稳定的关系、党规和国法的关系、活力和秩序的关系、科技和法治的关系，等等。

第三，法理思维追求以法治达致“天人合一”和“天下大同”。“天人合一”是指人与自然和谐共处，打造“人与自然生命共同体”。“天下大同”是指世界各国及其人民和谐共处，构建“人类命运共同体”。这两个特别的“共同体”超越了以主权界定的政治共同体概念，将“和谐”的法理精神从一国内部人与人的关系推广到人与自然的关系、不同国家及其人民的关系。但“和谐”不是一吹即破的空洞口号，它必须转化为实实在在的作为，“法治”正是通向“人与自然生命共同体”和“人类命运共同体”的实践路径。推进人与自然和谐共生，就是要“把生态文明建设放到现代化建设全局的突出地位”；“把生态文明制度的“四梁八柱”建立起来，把生态文明建设纳入法治化、制度化轨道”；“共谋全球生态文明建设，深度参与全球环境治理”，使生态法理落实为生态法治。而构建人类命运共同体，就是要在全球治理体系中注入和平、发展、公平、正义、民主、自由的人类共同价值，坚持对话协商、共建共享、合作共赢、交流互鉴，推进国际关系民主化、法治化、公正化（合理化）。

从根本上说，公正、人权、和谐内在统一于“以人为本”的至善理念。法理思维正是从人出发，把人当作目的本身，它才能始终如一地坚守公正，让每个人都能感受到公平正义；它才能矢志不渝地尊重人权，让每个人都有获得感尊严感安全感；它才能义无反顾地善待人、善待自然、社会、国家，让每个人都在和谐的共同体中共建共享美好生活。人是整个法治实践的目的，律为人而立，治靠人而行，理因人而彰。人也是法理思维的终极意义，法与人的实践相同步、与人的精神相共舞、与人类发展相偕行。更意味深长的在于，人不仅是法的创造者，也是法真正的知音，他以独特的修辞表达法、以科学的方式诠释法、以善良的姿态运用法。经由人，法获得了法理生命，透过法，人也了解了他自身，这或许就是法理思维给予我们这个时代最深沉的思考。

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微信责任编辑 | 关依琳

文字编辑 | 林淑萍 吴少华