韬安荐案丨利用知识产权诉前禁令制度，充分保护自身权益
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本文字数：6824字
阅读时间：18分钟
申请人：
广州三雅摩托车有限公司（以下简称三雅公司）
被申请人一：
重庆瀛嘉机车有限公司（以下简称瀛嘉公司）
被申请人二：
佛山市南海区中摩科技有限公司（以下简称中摩公司）
审理法院：
广州知识产权法院
案号：
(2020)粤73行保2号
案由：
非诉行为保全审查
审理结果：
被申请人瀛嘉公司、中摩公司立即停止出口已被深圳海关扣留的型号为F50的侵权摩托车产品的行为，效力维持至本案判决生效日止。
行为保全给予了债权人一种预防性的紧急权利保护。
本案中，法院运用了分层审查方法，第一层审查申请人的保全请求权基础，第二层审查申请人的保全理由。在对保全理由进行审查时，除了审查情况紧迫、申请人即将面临难以弥补的损害后果要件以外，法院还在遵循比例原则的前提下，对当事人之间的利益、社会公共利益进行衡量。最后，还对申请人所提供的担保进行了裁量。审理法院的分析层次分明、说理充分，在准确把握了行为保全措施的适用条件后，积极采取合理的保全措施，为权利人提供了及时保护。
本案是《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》施行以来，广州知识产权法院作出的首例诉前禁令，同时也是广州知识产权法院首例与海关联动处理的诉前禁令。
知识产权纠纷中的行为保全，较多地体现为“责令禁止被申请人作出一定行为”，也就是俗称的“行为禁令”。诉前行为保全，也就是俗称的“诉前禁令”。
我国知识产权行为保全的发展已历经二十余年。为加入世界贸易组织、履行《与贸易有关的知识产权协定》中关于临时措施的规定，我国相继对《专利法》《商标法》《著作权法》进行修改，新增了诉前停止知识产权侵权行为的规定。接着，为了使法律条文更加适应司法实践的需求，最高人民法院又分别颁布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》和《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》。2012年，我国《民事诉讼法》进行了修订，首次对行为保全作出规定。由于知识产权司法实践中长期缺乏一个统筹规范的知识产权行为保全制度的具体规定，于是，最高人民法院在2018年制定并公布了《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》，进一步细化了程序规则、审查因素、效力期限、解除情形等内容，使知识产权行为保全在司法实践中的审查标准愈发明晰，对人民法院准确适用行为禁令措施提供了明确指引。
需要注意的是，诉前行为保全是在案件未经审理的情况下作出的裁定，一旦执行将对被申请人带来重大影响，故而在适用时应明法审令、分毫析厘、谨慎适用。
（一）当事人诉辩
申请人三雅公司申请称，涉案专利为一摩托车的外观设计专利，专利权人为三雅公司。瀛嘉公司、中摩公司即将出口的420台被诉侵权产品与涉案专利均系摩托车，属于同类产品，且外观设计与涉案专利构成近似，二公司的出口行为将导致三雅公司面临不可弥补的损失，故请求法院责令二公司立即停止实施被诉侵权行为。
瀛嘉公司与中摩公司明确表示不发表答辩意见亦不参与法庭询问。
（二）事实经过
三雅公司是名称为“摩托车整车（SY110-2）”、专利号为ZL201430337764.0的外观设计专利的专利权人，授权公告日为2015年5月13日，该专利至今合法有效。
瀛嘉公司、中摩公司即将从深圳海关向摩洛哥出口型号为F50的涉嫌侵权摩托车产品，货柜号分别为：
柜号1.APMU8065330；
柜号2.MRKU3802533；
柜号3.UESU4557672；
柜号4.MRKU4184810；
合计为420台。
三雅公司认为，瀛嘉公司、中摩公司出口的产品涉嫌侵权，遂向广州知识产权法院申请诉前行为保全，并以中国太平洋财产保险股份有限公司*****号诉讼财产保全责任保险保单提供担保。
2020年10月26日，广州知识产权法院通知两被申请人于10月27日参加诉前行为保全的法庭询问，给予各方当事人充分陈述意见的机会。经广州知识产权法院反复联系、释明相关情况，瀛嘉公司诉讼代理人唐某及法定代表人陈某均坚持瀛嘉公司不参加法庭询问，中摩公司相关联系人则表示本案与其无关，应追究瀛嘉公司的责任。
2020年10月27日，广州知识产权法院就该行为保全申请组织当事人进行询问。三雅公司到庭参加询问，陈述了三雅公司请求行为保全的理由和依据。瀛嘉公司与中摩公司接到通知，无正当理由未到庭，明确表示不发表答辩意见亦不参与法庭询问。
广州知识产权法院经审查认为，审查行为保全申请，应当综合考量以下几点：
1.关于本案行为保全申请的事实和法律依据的问题
首先，对于涉案专利效力的审查。三雅公司是涉案专利的权利人，且国家知识产权局于2020年5月15日作出的第44425号无效宣告请求审查决定书，宣布维持涉案专利权有效。由此，涉案专利权经过实质审查，稳定性较高。
其次，对于三雅公司胜诉可能性的审查。经对比，广州知识产权法院认为，被诉侵权产品与涉案专利的差异属于局部细微差异，对产品整体设计不构成影响。因此，被诉侵权产品的外观设计与涉案专利构成近似，侵害涉案专利权的可能性较大。
2.关于申请人是否面临难以弥补的损害的问题
首先，被诉侵权产品已进行报关并准备出口至摩洛哥地区。根据第三方出具的海关出口数据涉嫌侵权规模较大并呈扩大趋势。其次，被诉侵权产品侵权可能性较大，一旦该批产品流入国外市场，有可能对三雅公司海外市场造成严重冲击，即使后续法院判决认定侵权成立，要求瀛嘉公司停止实施行为，也将使得生效裁判难以实际执行。最后，如不立即对被诉侵权行为采取保全措施，不能排除瀛嘉公司在侵权纠纷诉讼审理过程中，继续制造被诉侵权产品，并将相关产品继续出口至国外的情况。因此，责令瀛嘉公司立即停止实施被诉侵权行为，具有紧迫性和必要性。
3.关于双方当事人利益平衡的考量问题
被诉侵权产品的拟出口国摩洛哥系三雅公司摩托车产品的海外主要市场，如果不对被诉侵权行为采取保全措施，有可能对三雅公司市场布局和产品销路产生较大影响。相对地，本次被深圳海关扣留的涉嫌侵权产品，仅是瀛嘉公司制造和销售产品的一部分，与不采取保全措施对三雅公司造成的损害后果相比，暂时停止被诉侵权产品的出口行为，对瀛嘉公司造成的损害后果较小且在可控范围内。
4.关于采取行为保全措施对社会公共利益影响的衡量
摩托车产品并非日常生活必需品，亦不涉及重大科技成果的转化运用，并且，本案仅对瀛嘉公司已经在深圳海关报关的420台产品进行保全，整体上对消费者福利、企业商业运营的影响较小。进一步地，法院若采取行为保全措施，对于提高相关公众对产品认知和促进公共福利有一定正面作用。
5.关于三雅公司提供担保的问题
本案中，瀛嘉公司未到庭接受询问，亦未陈述或举证证明其可能因执行行为保全措施所遭受的损失，三雅公司在其请求范围内提供了173万元人民币的保单担保。上述担保已经初步符合本案要求。
行为保全在大陆法系的部分国家中被称为“假处分”，在英美法系的主要国家中被称为“临时禁令”，虽然在名称上有所不同，但都是作为一种保护民事权利的预防性措施而存在的。在德国，法官在审查行为保全申请时，往往从“假处分请求权”（申请人要对其拥有的请求权进行说明）和“假处分理由”（情况紧急、不可弥补的损害等）两部分进行审查。至于需要采用何种标准，通常由法官确定。日本的民事诉讼法由于继受自德国，其认为“申请人只需要通过事实主张和证据证明使法官达到50%的低证明标准即可引发假处分裁定”。[1]在英国，最开始对于诉前行为保全的标准很低，后来在美国氰胺案[2]中，确定了新的审查标准，要求必须有一个严肃的争端、申请人是否可能遭受不可避免的损害以及平衡双方利益。美国继受了英国的民事诉讼制度，最初在其判例法中认为“只要申请人主张的权利具备胜诉可能性，即推定不采取临时禁令将会给其造成不可挽回的损害”[3]。2006年，美国在Ebay案中一改前述规则，认为权利的创立不完全等于权利的救济， 在后来的案件审理中逐渐抛弃了根据胜诉可能性推定难以弥补损害的做法。
目前，法院作出知识产权行为保全裁定的主要依据是《民事诉讼法》和最高人民法院《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》及各知识产权专门法《专利法》《商标法》《著作权法》。
《民事诉讼法》第一百条第一款规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。
最高人民法院《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：（一）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；（二）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；（三）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；（四）采取行为保全措施是否损害社会公共利益；（五）其他应当考量的因素。
从被动接受规则后填补制度空白，到结合我国实际主动把握制度规律，无论是实务界还是理论界对知识产权行为保全制度的认知都日臻成熟。越来越多的法律人希望能够改变目前司法中过于谨慎保守的态度，有学者指出，要激发我国知识产权行为保全制度的活力，需要解决现存的以下几个问题：诉前行为保全的程序要求与法院审理机制不适配、“错案终身追究制”排斥了高风险的行为保全、“维稳思维”进一步弱化了行为保全的适用。[4]也有人认为，美国曾经的“有侵权就有不可弥补的损害就有禁令救济”的知识产权行为保全规则是目前最适合我国知识产权保护现状的选择。[5]
另外，在一些具体领域上也存在争鸣。比如在听证程序的必要性、担保数额的认定、公共利益的考量等方面，都有学者发表了不同看法。以知识产权行为保全中的公共利益考量这一问题为例，李扬教授认为，保护了知识产权，促进了科学和实用艺术的发展，全社会都获益，也就是保护了公共利益。从这个意义上说，法院在决定是否采取知识产权行为保全措施时，除了着重考察原告胜诉可能性之外，一般不宜再过度考虑其他公共利益是否会因为保全措施受到侵害，除非确实存在公共健康等极端重要的公共利益明显可能受到知识产权行为保全措施重大侵害的情况。[6]也有学者认为，公共利益应该作为最后的否决考量。比如伍敏欢律师、王岩教授认为，当经过其他条件的分析，存在需要颁布禁令的正当理由，公共利益已经成为否决禁令的唯一理由，这时法官需要对涉及的公共利益进行充分论证。当公共利益不受影响时，才可以同意颁布禁令。一旦发现公共利益可能因禁令受到明显损害时，就需要坚定地否决禁令的颁布。[7]
案例1：2014年最高人民法院公布七起人民法院保障民生典型案例：杨某某（笔名杨某）与中贸圣佳国际拍卖有限公司、李某诉前禁令案
钱某某（已故）是我国著名作家、文学研究家，其夫人杨某（原名：杨某某）先生是我国著名作家、翻译家。钱某某夫妇及女儿钱某（已故）曾经与时任《广角镜》月刊总编辑的李某往来密切，通信频繁。三人所写的私人书信手稿本应由收信人李某收存，而中贸圣佳国际拍卖有限公司却于2013年5月公告表示其将于2013春季拍卖会上举行“也是集-钱某某书书信手稿”专场拍卖活动及相关预展和研讨活动，计划公开拍卖钱某某、杨某、钱某写给李某的私人书信手稿百余封。公告一出，多家媒体对此事进行了相关报道。杨某先生通过多种渠道表示不同意公开发表其享有著作权的私人书信手稿，在制止无效的情况，向北京第二中级人民法院提出了诉前责令停止侵犯著作权行为的申请。
北京第二中级人民法院经审查认为，涉案私人书信作为著作权法保护的文字作品，其著作权应当由作者即发信人享有。任何人，包括收信人及其他合法取得书信手稿的人在对书信手稿进行处分时均不得侵害著作权人的合法权益。中贸圣佳国际拍卖有限公司在权利人明确表示不同意公开书信手稿的情况下，即将实施公开预展、公开拍卖的行为构成对著作权人发表权的侵犯。如不及时制止，将给权利人造成难以弥补的损害。因此，北京第二中级人民法院及时、审慎地作出司法裁定，责令被申请人中贸圣佳国际拍卖有限公司在拍卖、预展及宣传等活动中不得以公开发表、展览、复制、发行、信息网络传播等方式实施侵害钱某某、杨某、钱某写给李某的涉案书信手稿著作权的行为。
案例2：2019年度中国法院50件典型知识产权案件、全国首款AR探索类网游“外挂”诉前禁令案：腾讯公司与谌某等不正当竞争纠纷行为保全案
申请人重庆腾讯公司是涉案游戏《一起来捉妖》的著作权人，并授权申请人深圳腾讯公司独家运营该游戏。两申请人发现，被申请人谌某提供、推广的虚拟定位插件通过改变手机操作环境，严重破坏了游戏的公平性，构成对申请人的不正当竞争。而且，被申请人谌洪涛使用该插件操作涉案游戏的过程录制成多个视频进行宣传、推广等商业活动，通过多种形式向不特定的公众传播，进一步扩大了损害范围。请求被申请人谌某停止提供、推广妨碍网络游戏《一起来捉妖》正常运行的虚拟定位插件的不正当竞争行为，被申请人幻电公司立即删除其运营的bilibili网站及APP平台内被申请人谌某推广妨碍网络游戏《一起来捉妖》正常运行的虚拟定位插件的视频。
法院经审查认为，本案系不正当竞争纠纷之诉，涉案诉前行为保全的审查应考虑如下因素：
1.申请人的请求是否具有事实基础和法律依据。被申请人谌某提供、推广的虚拟定位插件通过改变涉案网络游戏正常运行的生态环境，使申请人通过增值服务获得游戏收入的交易机会降低。遵守游戏规则的正常游戏玩家的合法权益难以保障。而且，被申请人谌某基于涉案游戏牟取利益的主观意图明显。故被申请人谌某的上述行为涉嫌构成对申请人的不正当竞争。
2.不采取保全措施是否会对申请人造成难以弥补的损害。初步证据显示，涉案游戏因虚拟定位插件问题遭受部分正常玩家的投诉及差评，涉案游戏的下载量亦呈现下降趋势。
3.采取保全措施是否会导致当事人间利益显著失衡。申请指向明确、范围适当，不会造成当事人间利益的显著失衡。此外，本院亦责令申请人提供了相应的担保，被申请人因申请人诉前行为保全错误可能带来的损害已有充分的法律保障。
4.采取保全措施是否会损害社会公共利益。涉案虚拟定位插件本身并不具有社会公共产品的属性，产品的提供者亦系完全市场化的经营主体，故对被申请人采取诉前行为保全措施不会损害社会公共利益。
[1] 任重：《我国诉前行为保全申请的实践难题：成因与出路》，载《环球法律评论》2016年第4期。
[2] 谢俊：《临时性救济程序功能的比较研究》，载《人大法律评论》2011年第1期。
[3] 丁文严：《民事行为保全的申请与审查》，载《人民司法（应用）》2017年第34期。
[4] 陈明涛，郭洁：《知识产权行为保全是否会继续沦为“花瓶”制度？》，载《中国律师》2019年第2期。
[5] 李扬：《中国需要什么样的知识产权行为保全规则》，载《知识产权》2019年第5期。
[6] 同尾注5。
[7] 伍敏欢、王岩：《知识产权侵权诉前禁令的审查标准探析——兼议<最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）>第七、八条》，载《电子知识产权》2017年第4期。
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