韬安荐案丨平行进口是否构成商标侵权
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本文字数：12657字
阅读时间：32分钟
审理法院：一审法院：广东省广州市越秀区人民法院二审法院：广州知识产权法院
案号：一审案号：（2019）粤0104民初11378号二审案号：（2020）粤73民终1944号
审结时间：2021年4月16日
案由：侵害商标权纠纷
裁判结果：一审判决：一、东方科苑公司立即停止进口涉案侵犯百威公司享有对G1241072号“
韬安荐案语
本案系平行进口案件。商标平行进口是否构成侵权是司法裁判的核心争议，也是知识产权平行进口最为复杂的问题，涉及权利用尽理论关于国际用尽还是国内用尽的选择。由于法律、司法解释对商标平行进口是否构成侵权未做明确规定，司法界、理论界对此问题始终颇有争论，结论不尽相同。此类案件中，法院通常会从以下两个方面判断平行进口商品是否侵犯国内的商标专用权：1.平行进口是否损害了商标的识别功能，导致市场混淆；2.平行进口是否损害了商标的质量保证功能。平行进口问题既是一个法律问题，又是涉及各方当事人利益平衡及公共政策选择的问题。因此，除以上两个方面的考量之外，法院通常还会进一步针对利益平衡和政策选择进行说理。
焦点关注
贸易全球化促进了商品在国际间的自由流通，但同时大量涉外纠纷也随之而来。自1999年力士香皂案开始[1]，商标领域因平行进口导致的纠纷频发。
在本案中，二审法院关注的焦点问题有：1.被诉侵权商品是否属于平行进口的正品；2.被诉侵权行为是否构成侵害商标权；3.允许平行进口是否符合我国的公共政策。其中，第2个问题是本案的核心部分。在判断被诉侵权行为是否侵害商标权时，二审法院主要从商标法具有确保商标发挥识别功能，并通过商标质量保证功能，起到保护商标权人商誉的作用，进而实现保护消费者利益的角度出发，从被诉侵权行为是否会导致混淆可能性、是否会损害商标的质量保证功能、是否会损害消费者权益三个方面进行详细论证，综合得出本案的平行进口商品不侵权。
不过，平行进口商品转售过程中使用他人商标并非没有行为边界。除了商品上的商标使用行为外，平行进口商品在实际销售过程中，可能会不可避免地涉及广告宣传、店铺招牌、门店装潢等方面的商标使用行为。如果该商标代表了商标权人提供的专卖店特有的服务品质和服务体验，而被告在使用涉案商标时醒目地标注商标字样，不加注任何文字陈述说明商品来源于不同渠道，则可能超出了说明其销售商品品牌的合理限度，易使消费者误以为该店铺与商标权利人存在某种特定商业关系，进而容易构成对服务商标权的侵害。
案件回放
（一）当事人诉辩
百威公司诉称：百威公司是注册商标G1241072号“
东方科苑公司辩称：涉案被诉侵权啤酒使用了弗兰齐丝卡纳公司注册的G1241072号 “
（二）事实经过
弗兰齐丝卡纳公司是G1241072号“
被告东方科苑公司进口的8640箱被诉侵权商品范佳乐教士啤酒是从新加坡STARBEV PTE LTD购买，该公司是新加坡OKUNI TRADING公司的分销商。而百威英博中国有限公司出具的《范佳乐教士啤酒正式进口商和净销售信件》则载明，OKUNI TRADING是范佳乐教士啤酒品牌的正式和授权进口商兼经销商，后被诉侵权商品通过新加坡的授权销售商合法销售给东方科苑公司。
此外，二审法院进一步查明：百威英博集团是在全球设有许多关联企业的跨国公司集合体。百威公司两股东属于百威英博集团投资控股的子公司。被诉侵权商品的生产、销售、出口的流程即由商标权人弗兰齐丝卡纳公司在德国生产，后经由百威英博集团100%控股的子公司Anheuser-Busch InBev NV/SA对外进行销售给新加坡的OKUNI TRADING。产品的制造者与销售者均为百威英博集团的关联公司，发货者为Anheuser-Busch InBev NV/SA股份有限公司，属于百威英博集团100%控股的子公司。
（三）裁判要旨
一审法院认为，商标平行进口是指在国际贸易中，进口商未经本国商标权人或商标使用权人许可，从境外进口经合法授权生产的标有相同商标的同类商品的行为。商标平行进口行为应当包括如下构成要件：（1）平行进口的商品为正品，不是假冒伪劣商品；（2）平行进口的商品是合法购得，不是非法渠道获得；（3）进口商品上标注的商标与本国商标权人的注册商标来源于同一商标权人；（4）进口商的进口行为未得到本国商标权人的许可。一审法院认为现有证据无法证实涉案啤酒是弗兰齐丝卡纳公司生产的正品。东方科苑公司在没有获得授权或许可的情况下进口涉案啤酒，该啤酒上使用了与百威公司获得许可使用的商标相近似的标识，其行为已侵犯了百威公司享有的商标专用权，东方科苑公司应立即停止进口涉案被控侵权啤酒商品，并销毁涉案侵权啤酒，一审法院对百威公司主张停止侵权及销毁侵权产品的诉讼请求予以支持。
二审法院认为，本案的争议焦点问题有：1.被诉侵权商品是否属于平行进口的正品；2.一审法院认定被诉侵权行为构成侵害商标权是否正确；3.允许商标平行进口是否符合我国的公共政策。
一、被诉侵权商品是否属于平行进口的正品
（1）被诉侵权商品是否属于平行进口的正品
本案中，生产商、出口商、发货商作为百威英博集团所控股的子公司，其通过分工合作方式将被诉侵权商品出口到新加坡的授权经销商。虽然百威公司主张销售商Anheuser-Busch InBev NV/SA与发货商Anheuser-Busch InBev NV/SA未经授权，但百威英博集团进行品牌管理，其对全球子公司具有管理控制能力，根据经营需要安排子公司从事相应业务是经营常态，并不需要相互之间出具特别的授权书。且本案涉及的制造商、销售商、进口商之间流转的销售合同、代理合同、货物清单、运输单证等文件均能够单单对应，相互印证被诉侵权商品属于平行进口的正品。百威公司主张被诉侵权商品不是平行进口的正品，理据不足，二审法院依法不予支持。东方科苑公司在一审过程中对被诉侵权商品由制造商生产，由销售商进行销售并经比利时的政府职能部门以及国际商会认证的证据材料因未履行公证认证手续，其在二审中予以补强，导致一审法院对被诉侵权商品属于平行进口的正品这一事实认定存在部分错误，二审法院依法予以纠正。
（2）被诉侵权商品与授权商品是否存在实质性差异
被诉侵权商品属于平行进口的正品，若与授权商品存在实质性差异，会损害权利人的商标商誉，从而构成商标侵权。本案中，被诉侵权商品属于正牌啤酒，其状况并未被改变或者损害，产品经过定性与定量分析，在酒精度、成色、容积、工艺、做法、发酵方法、保质期方面，无论是可见度、物理属性方面，均与商标权人授权销售商品的质量不存在实质性差异，属于同一商品，权利人对两者均具有质量控制能力。无论是授权进口的产品还是平行进口商品，两者在产品质量上相同或者存在非实质性差异。
平行进口商在国内进行销售、宣传时，可考虑适当增加区别标识，以显示属于平行进口商品。特别是在经销商品时，平行进口商可注明一般经销主体信息以区分商品销售渠道，体现出进口商的善意、诚信经营行为，避免或者减少引发侵权争议。就本案而言，被诉侵权商品尚未进入流通市场，因财产保全导致其已经超过保质期，不能在中国市场中进行销售，否则会因存在实质性差异而构成商标侵权。
（3）被诉侵权商品与授权商品是否受同一权利主体实质控制
百威英博集团属于大型跨国集团的啤酒公司，其旗下存在数家子公司分布全球各地，作为跨国公司实行集团管理下的商业分工，并且通过包括中国、德国、比利时、新加坡的子公司进行全球经营，由控股总公司对子公司的全球商业战略进行安排，符合全球化背景下的跨国公司的战略选择。公司的品牌则由集团公司根据商业需要配置相应的子公司进行使用，但百威英博集团的公司网站以及对外投资股权控制说明、全球子公司的股东以及股权结构、公司对全球品牌以及地区品牌的资源配置、公司业务的战略安排均充分说明，公司品牌的统一管理控制权仍由百威英博集团集中掌控并统一安排。被诉侵权商品是由商标权人在德国慕尼黑工厂生产的正品，与本案授权商品均受到商标权人的实际控制。即当平行进口商品与授权商品的商标均是由同一主体或者同一控制主体所有或者控制时，商标权人对授权商品与被诉侵权商品均能够进行控制，其共同控制的平行进口商品不构成侵权，这一依据属于“共同控制或者所有”侵权例外的判定标准。
综上，二审法院认为被诉侵权商品属于平行进口的正品，一审法院对此认定错误，二审法院依法予以纠正。
二、一审法院认定被诉侵权行为构成侵害商标权是否正确
二审法院认为，人民法院判定商标平行进口是否构成侵害商标权时，应当回归法律规定，坚持以商标基本功能是否遭受破坏、商品使用行为是否会容易导致混淆误认以及是否会使得商标的质量保证功能受到损害进而影响商誉为判断标准，以实现对消费者利益的保护。
（1）被诉侵权行为是否会导致混淆可能性
就百威公司主张构成侵害商标权的法律依据而言，被诉侵权标识与商标权人的商标在物理上是否完全相同并非法律是否予以保护的判断标准，商标法并非是对符号本身的保护，而是对是否容易导致混淆的确认。
本案中，被诉侵权商品贴附的商标与本案注册商标均指向商标权人弗兰齐丝卡纳公司，无论是商标权人同意在中国授权销售的啤酒，还是商标平行进口的啤酒，由于被诉侵权商品上所贴附的标志与本案商标权人的注册商标完全相同，对于在中国市场的相关公众来说，被诉侵权商标不会割裂商标权人与贴附相同商标标志的平行进口商品之间的唯一指向关系，不会导致混淆误认的可能性，故被诉侵权行为难以认定为侵害商标权的行为。
（2）被诉侵权行为是否会损害商标的质量保证功能
商标的质量保证功能是指商标向消费者传递这样一种信息，使用相同商标的商品或者服务具有相同的品质。消费者凭借商标能够寻找到商标产品最终提供者，制造者是谁消费者并不关心，消费者以信赖的商标所具有的商誉来认定相同商标具有相同的质量与品牌价值。本案中，被诉侵权商品是由商标权人在境外生产、销售的正品，与商标权人同意在国内市场销售的授权商标品质相同，故被诉侵权商品通过平行进口方式进入国内不会损害商标权人的商誉，也不会损坏商标所具有的质量保证功能。
商标权人若要控制商标平行进口可以通过向其授权销售商进行销售渠道控制，即授权销售商在对外销售商品时，与购买者签订合同限定商品不得进入特定市场，否则要承担相应的违约责任。权利人通过合同控制商品的市场流向和流入国，属于权利人基于意思自治和选择自由所作出的市场安排，这一安排合法有效并应当得到法律的尊重。但商标权人一方面向全球扩张销售商品，另一方面又以商标权来限制商品进入商标权人所在国，以对商标平行进口到中国市场主张侵害商标权来控制市场，保护经济利益，既无法律依据，也缺乏正当性与妥当性。
（3）被诉侵权行为是否会损害消费者权益
商标法对商标权的保护就是要维护消费者自由选择商品的权利，防止第三人假冒或者仿冒商标导致消费者混淆、误认从而损害其权益。商标平行进口中，被诉侵权商品与授权销售商品属于同一来源，消费者在选择商品时不会受到误导，消费者在选择商品时的价格显然会低于授权商品的价格，丰富商品种类，授权销售商与一般经销商之间的市场竞争会提升消费者福利，最终有利于社会公共利益的达成。平行进口商品并非按照商标权人的安排进行上市销售，一定程度上对授权商品销售产生竞争压力。商标权人所要做的是在平行进口商品不存在实质性差异的情况下提升服务水平，而不是通过知识产权地域性特征来对平行进口商业模式予以禁止，通过市场控制来损害消费者权益。
对于权利用尽能否成为商标平行进口的抗辩事由，二审法院认为，在没有国际条约、双边或多边协定进行特别制度安排的情况下，商标权人主张商标权国际用尽难以实际发生，因为商标权应当是受到一国法律保护的商标权而不是受到外国保护的商标权，国外商标权首次销售商品后的权利用尽所指向的商标权并非国内保护的商标权，权利人主张侵害商标权不是同一枚商标所蕴含的权利，在国外基于该国商标法的规定而出现商标权用尽，并非作为权利人在中国注册商标权用尽而主张不侵害商标权的当然抗辩理由，故平行进口的商标权国际用尽不能成立。就商标权国内用尽而言，商标权国内用尽则属于授权商品首次销售后的权利用尽，由于商标平行进口并非属于商标权人在国内首次销售的商品，权利人并非对其进行了首次销售，故商标平行进口的商标权国内用尽也不能成立。就此意义上说，商标权利用尽并非侵害商标权的正当抗辩理由。
三、允许商标平行进口是否符合我国的公共政策
当商标平行进口的商品并未经过任何加工、改动，而是以原包装形式出售，仅仅是商品流动市场范围扩大，并未改变商品市场流通的本质，这一行为不会损坏商标权人的利益，且能够促进全球贸易自由化。商标权人的商品之间的市场竞争可以促进国际自由贸易和鼓励价格竞争，增加消费者的选择机会。而且允许平行进口可以增加商标权人、国内商标被许可人、平行进口行为人的价格与服务品质竞争，形成市场竞争的良性循环，激励市场并最终实现促进国内经济、国外经济繁荣的目的。
综上，二审法院结合上诉人东方科苑公司二审新提交的证据所查明的事实，作出了判决。
理论荟萃
学界一般认为，商标平行进口是指“在国际贸易中，进口商未经本国商标所有权人或/和商标使用权人许可，从境外进口经合法授权生产的标有相同商标的同类商品的行为”[2]。商标平行进口的构成要件如下：（1）平行进口的商品为正品，非假冒伪劣产品；（2）平行进口的商品是合法购得，非通过非法渠道（如走私）获得；（3）进口商品上标注的商标与本国商标权人的商标来源于同一商标权人；（4）进口商的进口行为未得到本国商标权人的许可[3]。
平行进口的形成主要是由于各个国家或地区经济发展水平、关税、汇率、政府补贴[4]或者商标权利人的市场策略、生产成本不同等因素，导致相同商品在不同的国家或地区价格相差较大。平行进口商从产品售卖价格较低的地区将其进口到价格较高的地区并销售，凭借价格优势获得消费者的青睐。平行进口一方面有益于消费者，并能给进口商带来一定利润，但另一方面却可能给本国商标权利人及被许可使用人的利益带来不利影响。也因此学者认为平行进口问题“既是一个法律问题，又是涉及各方当事人利益权衡以及各相关国家贸易政策考量的问题”[5]。
目前我国立法层面并未规定商标权的平行进口问题，而国际社会就平行进口问题仅达成了一个折衷方案，即TRIPS协定第6条规定，“对于依照本协定的争端解决而言，本协定的任何规定均不得用于涉及知识产权的权利用尽问题”，也即交给成员国各国自行解决。我国学理上对此问题长期争论不休，赞成者有之，反对者亦有之。
赞成平行进口的理由主要包括：（1）根据国际权利穷竭原则，商标一旦由商标权人或者经过其许可投放到市场上，不论在国内还是在国际上的任何一个地方，商标权人都不得再通过行使商标权限制商品的流动[6]。任何人合法取得该批商品后再进行转销，均不构成对商标权的侵犯[7]；（2）我国是发展中国家，国内生产成本较低，有限制地允许平行进口不会对经济产生负面影响，反而有利于提高国内产品的竞争力[8]；（3）平行进口可以促进商品在国际市场的自由流通，防止商标权人滥用权利，造成人为地分割国际市场，攫取垄断利益[9]。
反对平行进口的理由主要包括：（1）根据国内权利穷竭原则，商标权人在所属国首次将负载特定商标权的商品销售或转让后，不得任意阻却之后该商品的所有权人进行再次流转、销售或将其用于进行生产经营活动，但此商品仅以所属国地域为限，若在域外地区进行销售或生产经营的，则上述商标权人可以依据其在域外所享有的商标权依法予以制止[10]；（2）根据地域性原则，商标权都是根据各自国家法律取得，相互间应是独立的。未经进口国商标权人的同意私自进口带有商标的商品是违法的，也即商标平行进口是违法的[11]；（3）即使同一商标的商品，因为各国具体情况不同，在质量上可能存在差异。如果平行进口产品存在质量缺陷，而又没明确标示出商品来源，消费者就会因无法识别商品来源而利益受损[12]；（4）平行进口的商品在售后服务上可能不同，这也会影响消费者权益[13]。
从目前我国司法实践来看，司法考量因素相对集中，即当平行进口商品本身是商标权利人或者其授权的主体在国外合法销售的商品，且平行进口商品与国内市场上销售的商品无实质性差异时，法院通常不认定该行为构成对国内商标权的侵害。对于何为“实质性差异”，总结现有司法案例，法院主要考虑：第一，平行进口是否损害了商标的识别功能，导致市场混淆，即进口商品的商标是否与被许可人销售商品的商标一致。如果从肉眼识别角度，便可区分二者间的差异，则进口商品的销售涉嫌商标侵权。比如在联合多梅克白酒和葡萄酒有限公司、保乐力加（中国）贸易有限公司与长沙市雨花区百加得酒业商行侵害商标权纠纷案中，被告未经授权擅自在平行进口的商品上加贴原公司的中文商标，并磨掉产品识别码的行为构成对国内商标权的侵害，而不是平行进口[14]。第二，平行进口是否损害了商标的质量保证功能，即进口商品与被许可人销售的商品的品质是否一致。比如在本案中，法院考虑了涉案啤酒在酒精度、成色、容积、工艺、做法、发酵方法、保质期方面是否与商标权人授权销售商品的质量一致。但是在不同案件中对“实质性差异”的判断掌握，法院还是具体情况具体分析，坚持从个案出发，避免机械化。
但是，平行进口商品转售过程中使用他人商标并非没有行为边界。除了商品上的商标使用行为外，平行进口商品在实际销售过程中，可能会难以避免地涉及广告宣传、店铺招牌、门店装潢等方面的商标使用行为。在此类纠纷中，被告通常会以合理使用为由进行抗辩。虽然平行进口商品在满足正品且与授权商品不存在实质性差异的条件下，平行进口商品上的商标使用行为不构成对国内商标权的侵害，但是如果该商标代表了商标权人提供的专卖店特有的服务品质和服务体验，而被告在使用涉案商标时醒目地标注商标字样，不加注任何文字陈述说明商品来源于不同渠道，这就可能超出了说明其销售商品品牌的合理限度，易使消费者误以为该店与商标权利人存在某种特定商业关系，如品牌授权。此行为属于在相同类别服务上使用了相同商标，容易构成对服务商标权的侵害[15]。不过，在司法实践中，各地法院对于使用形式是否超过合理限度认定标准尚存在不同。
类案索引
案例1：大西洋C贸易咨询有限公司诉北京四海致祥国际贸易有限公司侵害商标权纠纷案[16]
北京市高级人民法院认为：
根据现有的证据可以认定被控侵权啤酒系Köstritzer ×××（库斯亭泽公司）生产并于欧洲市场销售的商标为“KöSTRITZER”或“Köstri(er”的啤酒，系真品，而非假冒“KöSTRITZER”或“Köstri(er”商标的啤酒。因此，本案的争议焦点是四海致祥公司将Köstritzer ×××（库斯亭泽公司）生产投放于欧洲市场的“KöSTRITZER”系列啤酒进口到我国并销售的行为是否构成对涉案商标权的侵害。
首先，商标的基本功能是区分商品或服务的来源，保护商标就是要保护商标的区分功能，保护商标上凝聚的商标权人的商誉，禁止他人通过在相同或类似商品上使用相同或近似商标而造成消费者混淆进而盗取商标权人的商誉。因此，商标侵权的判断标准是混淆可能性。本案中，被控侵权啤酒上标注的商标为“KöSTRITZER”或“Köstri(er”，标注的生产厂家系Köstritzer ×××（库斯亭泽公司），商标与商品来源的对应关系是真实的，并不会导致消费者混淆误认。其次，是否禁止商标平行进口，应当依据我国现行法律法规的规定予以确定。由于我国《商标法》及其他法律并未明确禁止商标平行进口，因此，四海致祥公司将欧洲市场上合法流通的“KöSTRITZER”系列啤酒进口到我国进行销售，并不违反我国《商标法》及其他法律的规定。大西洋C公司认为商标平行进口违反我国法律的主张缺乏法律依据。再次，《商标法》第五十七条第（一）项规定的目的是禁止他人以其商品冒充商标权人的商品，从而盗取商标权人的商誉，如果被控侵权商品系商标权人生产销售的，该商品的流通行为即不会造成消费者混淆误认，不会损害商标权人的商誉，不应当认定为侵权行为。因此，四海致祥公司在本案中的销售行为未违反《商标法》第五十七条第（一）项的规定。同理，其行为亦未违反《商标法》第五十七条第（三）项的规定，即不构成对涉案商标专用权的侵害。
案例2：上海禧贝文化传播有限公司诉北京背篓科技有限公司侵害商标权及擅自使用他人企业名称纠纷案[17]
北京市朝阳区人民法院认为：
根据商标法的规定，销售行为构成商标侵权的前提为所销售的商品本身是侵犯注册商标专用权的商品。对于北京背篓公司所销售的商品，上海禧贝公司认可其亦为Nurture，Inc.所生产，系来源于美国的真品。但是，商标权具有地域性，在中国境内，HAPPYBELLIES、商标的专用权人为上海禧贝公司，未经上海禧贝公司许可在相同或者类似商品上使用上述商标构成商标侵权行为。北京背篓公司所销售的米粉商品与上海禧贝公司HAPPYBELLIES注册商标核定使用的商品相同，该商品上使用HAPPYBELLIES商标未经上海禧贝公司授权，属于侵权商品；同样，北京背篓公司销售的商品上使用的标识与上海禧贝公司的注册商标在图案、线条上无显著差别，两商标构成近似商标，两商标使用的商品相同，容易造成消费者混淆，且北京背篓公司在中国境内销售的使用的标识的商品未获得上海禧贝公司授权，亦属于侵权商品。在所售商品属侵权商品的前提下，北京背篓公司的行为系销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，亦构成对上海禧贝公司注册商标专用权的侵犯，北京背篓公司应当承担停止侵权的法律责任。
上海禧贝公司认可双方所销售的商品属于同源商品，均为美国Nurture，Inc.公司所生产。根据商标法规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。在上述前提下，北京背篓公司对销售侵权商品是否应当承担商标侵权的赔偿责任，关键在于判定北京背篓公司所销售是商品，是否是合法取得的。
对于北京背篓公司销售的HAPPYBELLIES米粉商品，结合在案证据，本院可认定系购自美国市场。该商品在美国系合法购得，再通过香港中转进入中国大陆。上述商品进入中国大陆过程中通过海关，缴纳了行邮税。目前，对于该种货物进境及税收缴纳方式，我国海关并无禁止性规定。而且，在当前经济全球化的大趋势下，跨境海淘境外商品已经成为我国大陆越来越多普通消费者选择的一种消费方式。通过这种消费方式，普通消费者可以在全球范围内选择质优价廉的商品。跨境海淘的消费方式本身并不违反法律规定，通过这种方式进入中国的商品，只要在来源国是合法生产、销售的且履行了合法的进境手续，就应当认定为该商品有合法来源。北京背篓公司的销售，即是此种模式，本院认定其取得所售商品的方式、来源合法。
北京背篓公司所销售的除HAPPYBELLIES米粉外的其他商品，现有证据证明系由案外人上海沐宏商贸有限公司提供，北京背篓公司系通过正常的经营行为取得，本院亦认定为合法取得。因此，对于北京背篓公司所提出的其所售商品来源合法，不应承担赔偿责任的抗辩，本院依法予以支持。
案例3：博柏利有限公司诉杭州法蔻进出口贸易有限公司侵害商标权纠纷案[18]
浙江省高级人民法院认为：
关于法蔻公司的涉案被诉行为是否侵害了博柏利公司第G733385号、第75130号和第18236257号“BURBERRY”商品商标权的问题。首先，商品商标的核心功能是用于区分商品来源，明晰商品提供者。该三项注册商标主要核定使用于服装、手提包等商品上，经博柏利公司的长期宣传使用，已具有较高的知名度，并已使得“BURBERRY"商标所标示的商品与博柏利公司之间形成稳定的唯一对应关系，具有清晰的商品来源指向性。其次，法蔻公司销售的商品均系进口取得，博柏利公司虽对法蔻公司的经营方式不予认可，但并未主张其销售商品有假冒嫌疑。在没有相反证据的情况下，应认定法蔻公司销售的涉案商品系最终源自博柏利公司的正品。上述商标所标示的相关商品定位较高，并拥有相对固定的消费群体。虽然法蔻公司所开设的店铺未经博柏利公司授权许可，但该店铺未销售“BURBERRY"品牌之外的其他商品，消费者在该店铺购买商品时，对商品来源不会发生混淆误认，法蔻公司的销售行为未削弱涉案商标在商品来源指向上的核心功能，根据现有证据也不足以证明涉案被诉行为影响了涉案商标对商品质量的保证功能或产生了丑化或淡化涉案商标商誉的后果。综上，应认定法蔻公司的涉案被诉行为不构成对博柏利公司三项涉案商品商标权的侵害。
关于法蔻公司的涉案被诉行为是否侵害了博柏利公司第10526738号“BURBERRY”服务商标权的问题。该商标核定使用的范围包括第35类服装服饰零售店的商业管理、替他人推销等服务。该商标代表了博柏利公司所提供的专卖店特有的服务品质和服务体验，在案证据亦证明博柏利公司开设的专卖店具有较为严格的标准和设计要求。法蔻公司在其开设的涉案店铺门头、外墙及橱窗上醒目标注有“BURBERRY”字样，超出了说明其所销售商品品牌的合理限度，易使相关公众误认为涉案店铺系由博柏利公司统一管理并开设的直营店铺，属于在相同类别服务上使用了相同商标，构成对上述服务商标权的侵害。
[1] 参见上海利华有限公司与广州经济技术开发区商业进出口贸易公司商标侵权纠纷案，广东省广州市中级人民法院（1999）穗中法知初字第82号一审民事判决书；刘岩：《商标平行进口不正当竞争认定研究》，载《沈阳工业大学学报（社会科学版）》2019年第6期，第505页。法院以被告并未提交足够的证据证明涉案香皂系来源于商标注册人或者经过商标注册人许可为由，判决被告构成商标侵权，从而绕开了平行进口问题的分析。
[2] 刘亚军，孙长亮：《平行进口中商标权保护——利益平衡与立法选择》，载《学术交流》2016年第8期，第157页。
[3] 参见吴伟光：《商标平行进口问题法律分析》，载《环球法律评论》2006年第3期，第335-336页；王乐：《关于我国商标平行进口问题研究》，载《理论观察》2019年第9期，第84页。
[4] 参见尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第794页，转引自秦元明、周波：《浅析平行进口商标侵权法律问题》，载《人民司法》2020年第26期，第13页。
[5] 龙著华：《论商标平行进口》，载《国际经贸探索》2003年第3期，第53页。
[6] 参见陶钧：《商标侵权纠纷中“权利用尽”规则与“平行进口”的法律规制》，载《中国市场监管研究》2018年第7期，第24页。
[7] 参见高华：《国际贸易中的商标产品平行进口问题法律研究》，载《法学杂志》2007年第1期，第97页。
[8] 参见杜颖、张建强：《平行进口与商标权保护的法律实践》，载《中华商标》2018年第12期，第29页。
[9] 参见严桂珍：《论我国对商标平行进口的法律对策》，载《同济大学学报（社会科学版）》2012年第3期，第116页。
[10] 参见何国华：《商标平行进口关系重心的位移与反不正当竞争法的补充规制》，载《学术论坛》2019年第6期，第98页。
[11] 参见李宁：《新贸易保护主义下商标平行进口问题探析》，载《合作经济与科技》2019年第12期，第186页。
[12] 参见高华：《国际贸易中的商标产品平行进口问题法律研究》，载《法学杂志》2007年第1期，第98页。
[13] 同上注。
[14] 参见湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民初1463号一审民事判决书。
[15] 参见博柏利有限公司、杭州法蔻进出口贸易有限公司侵害商标权纠纷案，浙江省高级人民法院（2019）浙民终939号二审民事判决书。
[16] 北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第1931 号二审民事判决书。
[17] 北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（知）初字第46812号一审民事判决书。
[18] 同15注。
撰稿：赵柯澜丨
编辑：李小旭丨
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