韬安荐案丨对虚假代言说“不”

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本文字数：9607字

阅读时间：25分钟

原告（被上诉人）：

董某

被告（上诉人）：

广州市凯维斯化妆品有限公司（简称凯维斯公司）

审理法院：

一审法院：北京互联网法院

二审法院：北京市第四中级人民法院

案号：

一审案号：（2020）京0491民初2056号

二审案号：（2020）京04民终528号

审结时间：

2020年12月18日

案由：

网络侵权责任纠纷

裁判结果：

一审判决：

一、被告凯维斯公司于本判决生效之日起十日内在涉案微信公众号、官方网站和淘宝店铺登载道歉声明，持续30日（致歉内容须经法院审核，如被告拒不履行该义务，法院将在《人民法院报》公布本判决的主要内容，相关费用由被告负担）；

二、被告凯维斯公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告董某经济损失400000元及维权合理开支1000元；

三、驳回原告董某的其他诉讼请求。

二审判决：

驳回上诉，维持原判。

韬安荐案语

本案系虚假代言案件。在此类案件中，侵权人的主观故意明显，肖像使用场景多样且传播影响力更大，不仅侵犯消费者的知情权，还会对艺人商业代言的诚信产生不良影响，这比一般侵害肖像权行为造成的损害后果更严重，因此可能会承担更重的侵权责任。

焦点关注

肖像对于个人具有重要的人身和财产价值，尤其对于艺人等公众人物而言，肖像的背后承载着艺人的名誉与知名度，能够为艺人带来较大的商业价值，因此，肖像权的保护更是具有重要意义。实践中，一些企业未经艺人许可，擅自使用艺人肖像对其商品或服务进行宣传，或者在代言合同到期后继续使用艺人肖像，这种行为可能构成侵犯艺人的肖像权。

在本案中，法院关注的焦点问题是肖像权侵权的认定和侵权赔偿数额的确定。我国《民法典》第1018条规定，“自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象”；第1019条规定，“任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像”。一般认为，肖像权侵权的构成要件主要包括：（1）行为人实施了使用他人肖像的行为；（2）使用行为未经肖像权人许可；（3）使用肖像给权利人造成了损害；（4）该行为不属于合理使用范围。值得注意的是，我国《民法典》第1019条已经删除了原《民法通则》中“以营利为目的”的描述，明确了“以营利为目的”并非认定肖像权侵权的必要构成要件。不过，这一要件在实践中会作为法院确定侵权赔偿数额的重要参考因素之一。就侵权赔偿数额问题，法院还会综合考虑代言合同内约定的代言金额、艺人的社会知名度、社会公众的一般价值取向、侵权行为的持续时间、侵权程度、造成的损害以及侵权人的主观恶意。对于通过网络途径侵权的，法院还会考虑发布平台的关注度、相关内容的阅读量、影响力等因素。

案件回放

（一）当事人诉辩

原告董某起诉称：被告凯维斯公司未经授权擅自使用董某的肖像和姓名对凯维斯公司生产的“凯维斯染发膏”系列产品进行广告宣传，并将董某作为该产品的代言人在凯维斯公司官方网站、官方微信公众号以及淘宝销售平台大肆推广。凯维斯公司的上述行为旨在利用董某的肖像及姓名对凯维斯公司销售的染发膏产品的影响力和商业价值吸引公众关注，达到广告宣传的效果，增加交易机会，具有明显的商业性营利目的，该行为已涉嫌构成对董某肖像权、姓名权的侵犯。原告请求：1. 请求法院依法判令凯维斯公司在《人民法院报》、官网首页显著位置、官方淘宝店铺首页显著位置以及官方微信公众号中向董某公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包含本案判决书案号、侵权图片名称、侵权图片及使用位置，致歉版面面积不小于6.0cm*9.0cm；致歉时间不少30日；2. 判令凯维斯公司向董某赔偿经济损失1000000元及维权合理开支5000元，以上各项共计1005000元。

被告凯维斯公司答辩称：1. 原告称被告在其官网发布了含有董某肖像权的宣传视频属于侵权行为与事实不符。该视频实际上现已不存在；而且，该视频只是陈述答辩人与被答辩人签约经纪公司曾于2011年至2013年达成了合作关系的事实，并不存在侵权。本案并不是侵权案件，而是合同的违约；2. 综合涉案肖像的数量、原告给被告带来的商业价值、涉案微信公众号、官网影响力、淘宝店铺的销量，原告要求被告赔偿经济损失100万的数额过高；3. 被告并不存在虚假代言。被告在官网已经明确表明双方的合作期间是2011至2013年，从未说明是现在仍然在代言。且被告从未宣传原告为代言人，被告只是本着绿色环保的原则将合作关系结束后还剩下的印有原告肖像的包装盒用完，并不存在故意将原告宣传为代言人的情形; 4. 被答辩人所主张的维权成本5000元没有任何依据。

（二）事实经过

原告董某与被告凯维斯公司签订了一份代言合同，约定原告为被告名下的护发用品代言，代言合同期间为2011年至2013年。但是在代言合同期满终止后，被告仍然用代言的形式大量使用原告的肖像、姓名。根据原告董某提供的侵权网站IP360取证数据保全证书以及截图显示，被告官网、淘宝店铺以及官方微信公众号发布的文章中展示了原告的肖像照片、剧照、杂志照片以及附有其肖像的商品、宣传视频。据统计，被告网站出现原告照片共计80余处，以及一部使用原告肖像的宣传视频；淘宝店铺共计出现原告肖像图片60余处；公众号共计出现董璇肖像图片200余处。

原告提交了其与案外人的《形象代言人合约》，该协议中约定了较高的代言费用，以及百度百科网页截图，用来证明原告的知名度以及商业价值。

被告提交了可信时间戳认证证书以及截图，为证明其官网的访客量、微信公众号关注人数、涉案的微信公众号文章浏览量、淘宝店铺的涉案商品的销售金额较低。

（三）裁判要旨

二审法院认为，董某系演员，能够通过广告代言等活动获取一定的经济利益，其肖像权已经具有一定的商业化利用价值。凯维斯公司在双方代言合同期满后，未经本人同意，仍然大量使用董某肖像、姓名，导致董某人格权权能中包含经济性利益的部分受损，其行为构成对董某肖像权的侵犯。

就赔偿数额问题，二审法院认为，公民的肖像权受法律保护，受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。人格权商业化利用的价值难以准确计算，被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。本案中，根据一审认定事实可知，在双方代言合同期满后，凯维斯公司仍然在其官方网站、微信公众号及淘宝店铺大量使用含有董某肖像的照片，虚构代言关系，误导公众，其侵权情节严重，主观故意明显。关于肖像图片数量一节。二审法院认为，不同场景中反复使用的同一张照片，因其属于不同侵权行为故也不能简单地认定为一张侵权照片。凯维斯公司关于侵权持续时间、照片模糊以及重复使用同一照片、使用平台的影响力等上诉理由是在确定赔偿数额时需要考虑的因素，但是同时还需要综合全案案情考虑被侵权人的知名度、侵权行为性质、侵权人的过错程度及获利等其他因素。此外，还需要强调在类似网络侵权责任纠纷案件中不存在赔偿数额与照片使用数量、单价的单一对应关系。因此，一审法院综合考虑董某的知名度，凯维斯公司的过错程度，董某肖像被使用的时间、方式、范围、用途、使用平台的影响力等因素，并参考董某提交的《形象代言合同》，对凯维斯公司应当赔偿董某的经济损失酌情予以确定，数额合理，二审法院予以维持。

理论荟萃

本案涉及到的是艺人肖像权侵权纠纷，本部分将围绕艺人重点讨论以下四个问题：（1）肖像权侵权的认定以及合理使用的抗辩；（2）肖像权许可使用的期限；（3）侵害肖像权禁令的适用；（4）侵害肖像权的民事责任。

（1）肖像权侵权的认定以及合理使用的抗辩

《民法典》第1018条第2款规定，“肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象”；第1019条第1款规定，“任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外”。此两项条文规定了肖像的范围和侵犯肖像权的行为方式。

首先，对于肖像的范围，目前立法和司法实践均采取“可识别性”标准[1]，除了仅凭脸部特征便足以识别和区分人物的，还包括了其他足以反映其所对应的自然人的个人特征。该特征具有可识别性，使得社会公众能够认识到该标识能够明确指代该自然人。比如，虽然照片、视频等所体现的仅是艺人的侧脸、半脸和背影形象，但“当综合载体所体现的是其他身体特征和身体之外的特征时，该形象为特定艺人的代表形象，且足以使公众识别出该形象属于该特定艺人时”[2]，则该形象落入肖像权的保护范围。除此之外，若公众在看到艺人在影视剧中的角色形象时不可避免地会联想到演员本人，此时的角色形象也会被认定为属于艺人的“肖像”[3]。

其次，对于侵犯肖像权的行为方式，《民法典》强调不得采取丑化、污损或者利用信息技术手段伪造等方式，这也是对实践中利用信息网络侵害肖像权案件不断攀升的回应，比如他人利用AI“换脸”技术或其他类似软件，将明星肖像替换到视频、照片上用于广告宣传[4]。此外，《民法典》还删除了原《民法通则》第100条“以营利为目的”的这一规定[5]，明确了这一要求并非肖像权侵权的必要构成要件，那么也就意味着未经本人同意利用他人肖像就可能构成肖像权侵权，从而使得法律对肖像权的保护更加规范有力。

此外，《民法典》第1020条还规定了未经肖像权人同意，对肖像进行合理使用的抗辩，其主要借鉴了著作权领域合理使用的规定。需要注意的是，为第1020条中规定的目的而使用必须在“必要范围内”或“不可避免”。这是比例原则在民法中的体现，反映出立法在人格尊严的保护和社会公共利益的维护之间寻求平衡[6]。

（2）肖像权许可使用的规定

本案即涉及艺人与企业签订肖像许可使用合同。在此类合同中，双方一般会约定肖像权授权范围和授权时限、许可使用的费用、被许可方可否转授权、合同终止后肖像禁止使用、违约责任等问题。此外，我国《民法典》对肖像许可使用合同的争议条款解释、合同的解除也作出了较为详细的规定。

就争议条款解释而言，《民法典》第1021条规定：“当事人对肖像许可使用合同中关于肖像使用条款的理解有争议的，应当作出有利于肖像权人的解释。”对于被许可人而言，其通过肖像许可使用合同取得的是一项合同债权[7]；对于许可人而言，其有义务限制对自身肖像权的使用和容忍被许可人使用自己的肖像权。由于人格权相较于财产权处于较高位阶，因此二者在发生争议时，应当优先保护人格权，这体现出对人格尊严的尊重，彰显了人本主义的要求[8]。放在肖像权许可使用合同争议条款解释的背景之下考虑，也应当作出有利于肖像权人的解释。

就合同解除而言，《民法典》在第562条合同约定解除和第563条法定解除的一般规定之外，对肖像许可使用合同的解除单独作出了规定，这也反映出人格权不同于财产权的特殊属性。第1020条区分了未约定或未明确约定肖像许可使用期限和明确约定使用期限两种情形。其中，第1款规定：“当事人对肖像许可使用期限没有约定或者约定不明确的，任何一方当事人可以随时解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。”该款之所以作出此种规定，是因为肖像许可使用合同很容易受到被许可人的商誉变化和许可人知名度上下波动等因素的影响。肖像权许可使用合同作为一种继续性合同，在没有约定使用期限或约定不明时，如果不赋予当事人解除合同的权利，要求当事人一直继续履行合同，不仅可能对艺人的个人自由造成限制，也可能会给被许可人带来财产损失。而第2款规定：“当事人对肖像许可使用期限有明确约定，肖像权人有正当理由的，可以解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于肖像权人的事由外，应当赔偿损失。”与第1款规定的任意解除权不同之处在于，对于肖像许可使用期限有明确约定的，仅有肖像权人享有单方解除权。学者也认为，即使当事人对合同履行期限有明确约定，但当被许可人对肖像权的利用“影响权利人人格发展的需要”，或者侵害了其人格尊严，使得继续履行合同会进一步损害肖像权人人格尊严，则应当允许肖像权人解除合同[9]。这是对人格权的强化保护，体现了人格权较之于财产权处于更为优越的地位[10]。不过，法律也要求解除应当有“正当理由”，这也体现了对双方当事人的利益平衡。

（3）侵害肖像权禁令的适用

我国《民法典》第997条规定：“民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为，不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。”此条即人格权诉前禁令。该制度作为人格权编的新增制度，有利于及时制止侵权行为，有效预防损害后果发生，尤其是及时制止网络侵权行为。肖像权作为人格权的一种，当肖像权受到侵害或有被侵害的可能性时，肖像权人在满足一定条件时也可以申请人格权禁令。一般认为，该禁令的适用应当具备如下条件：第一，行为人正在实施或者即将实施侵害人格权的行为。第二，如不及时制止将会使损害后果迅速扩大或难以弥补。尤其对于通过互联网侵权的，一旦发生侵权行为，损害后果极易迅速蔓延，很难通过金钱赔偿的方式对被侵权人进行完全弥补，需要通过禁令及时制止此类侵权行为。但反过来，如果对被侵权人造成的损失能够通过金钱方式在事后进行充分赔偿，则不应该认为该损失是不可弥补的，此时一般不宜通过禁令制度解决纠纷[11]。第三，申请人具有较大的胜诉可能性。只有人格权人所申请禁止实施的行为确有可能构成侵权，且将依法承担法律责任时，申请禁令才会被支持。第四，申请人有证据证明行为人正在实施或者即将实施相关侵害行为。法院一旦做出人格权禁令的裁定，该裁定在到达当事人时即发生效力，行为人应当按照禁令的要求立即停止侵害行为，行为人拒不停止的，申请人可以请求法院强制执行。

（4）侵害肖像权的民事责任

《民法典》人格权编第995条规定了人格权受到侵害时的民事责任承担方式，即“人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权，不适用诉讼时效的规定”。就财产损害赔偿，侵权责任编第1182规定，“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿；被侵权人因此受到的损失以及侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额”；就精神损害赔偿，第1183条第1款规定，“侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿”。利用信息网络方式侵权的，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕17号，2020年12月29日发布）第1128条对赔偿项目和赔偿数额作出了进一步规定，即“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为民法典第1128条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失以及侵权人因此获得的利益难以确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额”。不过这些条款的具体适用仍然比较模糊，比如哪些“实际情况”“具体案情”需要被考虑，何为“严重精神损害”，这些都要结合司法实践作进一步分析。对于艺人代言合同引发的肖像权侵权纠纷而言，代言合同可以作为认定损失的参考，法院通常会综合考虑艺人的社会知名度、社会大众的一般价值取向、侵权行为的持续时间、侵权程度、造成的损害[12]，以及侵权人的主观恶意。对于通过网络途径侵权的，发布平台的关注度、相关内容的阅读量、影响力等也会纳入法院的考量范围[13]。对于精神损害赔偿，法院会考虑侵权人是否存在丑化、侮辱、诽谤艺人的行为，且艺人是否会因此行为受到严重精神损害[14]。

类案索引

案例1：任某与中山大明光电科技有限公司人格权纠纷案[15]

北京市第三中级人民法院认为：

自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。本案中，根据已经查明的事实，光电科技公司认可其在代言期满后在其主办的涉诉网站中继续使用任某的肖像、姓名用于商业广告宣传的事实，现有证据不足以表明光电科技公司该行为取得任某许可，故光电科技公司的行为侵害了任某的肖像权、姓名权，应当承担侵权责任。

公民肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。任某要求光电科技公司删除涉诉网站中使用的带有任某肖像图片及赔礼道歉的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。考虑到光电科技公司侵权行为的具体方式和造成的影响范围，一审法院确定光电科技公司赔礼道歉的方式亦无不妥，本院予以维持。关于经济损失的赔偿问题，任某作为演艺人员具有较高的社会知名度，其肖像、姓名具有一定商业价值，光电科技公司对任某肖像权、姓名权的侵犯，必然导致任某肖像、姓名中包含的经济性利益受损。一审法院综合考虑任某的职业身份、光电科技公司的经营性质及光电科技公司使用任某肖像、姓名的具体情节，对任某此项请求酌情予以判处。现有证据亦不足以证明一审法院酌定数额存在过高情形，光电科技公司所称其经营困难等情形，亦不足以成为降低其赔偿数额的充分理由，本院对其相应上诉意见不予采信。

案例2：周某与福建雅客食品有限公司人格权纠纷案[16]

北京市第三中级人民法院认为：

公民的姓名权、肖像权受法律保护，雅客公司在与周某的《代言合约书》约定的使用期限届满后，未经周某同意，仍继续在其官方网站使用周某的姓名和肖像作为商业广告宣传和推广，目的在于增加自己产品的市场影响力，显然具有营利目的，其行为明显侵犯了周某的姓名权和肖像权，应承担侵权责任。

周某的姓名权、肖像权受到侵犯，其要求雅客公司向其赔礼道歉，于法有据；雅客公司承担赔礼道歉、消除影响的责任形式，应当与其侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，本案系雅客公司在其官方网站擅自使用周某的姓名和肖像进行商业宣传，故一审法院判决由雅客公司在其官方网站首页中刊载致歉说明、进行赔礼道歉以消除影响，有事实依据。周某起诉时同时主张了网站道歉（七日）和报纸道歉两种方式，一审法院根据雅客公司使用周某姓名、肖像的形式和范围判决雅客公司在其官方网站连续十日对周某赔礼道歉，并未超过周某关于赔礼道歉整体的诉讼请求范围。

雅客公司侵犯了周某的姓名权和肖像权，周某有权要求赔偿损失。关于赔偿数额，因人格权商业化利用的价值难以准确计算，对于人格权侵害所造成的经济损失应当依据该人格权的许可使用价格和侵权人因此而获得的利益等因素予以酌定。周某作为演艺人员具有较高的社会知名度，其姓名、肖像具有较高的商业价值，雅客公司使用周某姓名和肖像长达一年半以上的时间，使用范围非常广泛，使用方式足以让公众误以为周某继续作为雅客公司相关产品的代言人，且在周某提出异议后雅客公司并未停止其侵权行为，故综合考量周某与雅客公司此前的代言酬劳、雅客公司使用周某姓名和肖像的数量、时间、过错程度等侵权情节、雅客公司给周某造成的损失情况、雅客公司的获益情况等因素，一审法院酌情确定周某的经济损失为1500000元，有事实及法律依据。

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注：

[1] 参见迈某乔丹与国家知识产权局商标争议行政纠纷案，最高人民法院（2018）最高法行再32号再审审查与审判监督民事判决书；山东蓝翔技师学院与北京搜狐互联网信息服务有限公司等肖像权纠纷案，北京市第一中级人民法院（2019）京01民终6350号二审民事判决书。

[2] 马忠法、任成：《从实证角度再议艺人肖像权侵权问题》，《大理大学学报》2020年第9期，第86-87页。

[3] 参见葛某与艺龙网信息技术（北京）有限公司肖像权纠纷案，北京市第一中级人民法院（2018）京01民终97号二审民事判决书。

[4] 参见王利民：《＜民法典＞：人格权编的立法亮点、特色与适用》，《法律适用》，2020年第17期，第14页。

[5] 《民法通则》第100条：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。” 

[6] 参见张红：《民法典（人格权编）之合理使用制度》，《学习与实践》2020年第12期，第44-45页。

[7] 参见王利民：《人格尊严：民法典人格权编的首要价值》，《当代法学》2021年第1期，第12页。

[8] 同上注。

[9] Huw Beverley-Smith, Ansgar Ohly & Agnes Lucas-Schloetter, Privacy, Property and Personality: Civil Law Perspectives on Commercial Appropriation, Cambridge University Press, 2005, p. 137. 转引自王利民：《人格尊严：民法典人格权编的首要价值》，《当代法学》2021年第1期，第13页。

[10] 参见王利民：《人格尊严：民法典人格权编的首要价值》，《当代法学》2021年第1期，第13页。

[11] 参见王利民：《论侵害人格权禁令的适用》，《人民司法》2020年第28期，第57页。

[12] 参见马未都等与信达地产股份有限公司等肖像权纠纷案，北京市第二中级人民法院（2017）京02民终1704号二审民事判决书。

[13] 参见葛某与艺龙网信息技术（北京）有限公司肖像权纠纷案，北京市第一中级人民法院（2018）京01民终97号二审民事判决书；范某与北京科本美源化妆品有限公司网络侵权责任纠纷案，北京互联网法院（2019）京0491民初5642号一审民事判决书。

[14] 参见胡某、苏州俏椰餐饮管理有限公司等肖像权纠纷案，江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01民终10785号二审民事判决书；李某与杭州贝琪生物科技有限公司肖像权纠纷案，杭州互联网法院（2019）浙0192民初8246号一审民事判决书。

[15] 北京市第三中级人法院（2019）京03民终4079号二审民事判决书。

[16] 北京市第三中级人民法院（2017）京03民终8354号二审民事判决书。

撰稿：赵柯澜丨

编辑：李小旭丨

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本栏目文章为本所为本行业及社会公众提供的公益性普法服务，不属于针对具体事项的法律意见，也不代表本所针对具体个案的意见或观点。

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