【取保候审办案札记】取保期间用人单位能否辞退劳动者，保证人、保证金如何适用等八大问题梳理

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导语——在办理案件的过程中，经常遇到部分家属及犯罪嫌疑人/被告人咨询笔者关于取保候审的法律规定，如：取保后是否撤销案件、保证金如何给、保证人需要做什么，承担什么责任、取保到期了怎么办、取保期间用人单位能否解除合同等问题，通过笔者整理出常见的八个有关于取保候审的问题，并进行分析总结，以期提高办案水平。

一、取保候审期间侦查机关是否撤销案件？

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部国家安全部关于取保候审若干问题的规定》第三条：“对犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审的，不得中止对案件的侦查、起诉和审理。严禁以取保候审变相放纵犯罪。”因此，犯罪嫌疑人在取保候审期间案件不等于撤销，侦查机关对案件按照正常的程序侦查。

二、如决定取保候审保证人与保证金如何办理？

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部国家安全部关于取保候审若干问题的规定》第四条“对犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审的，应当责令其提出保证人或者交纳保证金。对同一犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审的，不得同时使用保证人保证和保证金保证。”

因此，保证人与保证金只是择其一、而不是同时适用。

三、保证金的数额是多少?

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部国家安全部关于取保候审若干问题的规定》第五条“采取保证金形式取保候审的，保证金的起点数额为一千元。决定机关应当以保证被取保候审人不逃避、不妨碍刑事诉讼活动为原则，综合考虑犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性，案件的情节、性质，可能判处刑罚的轻重，犯罪嫌疑人、被告人经济状况，当地的经济发展水平等情况，确定收取保证金的数额。”

因此，保证金的起点数额是一千元，上不封顶，对于具体给多少保证金？应当与当地的办案机关沟通，最后综合考虑犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性，案件的情节、性质，可能判处刑罚的轻重，犯罪嫌疑人、被告人经济状况，当地的经济发展水平等情况，确定收取保证金的数额。

四、保证人对犯罪嫌疑人/被告人承担什么责任？

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部国家安全部关于取保候审若干问题的规定》第十六条：“采取保证人形式取保候审的，被取保候审人违反刑事诉讼法第五十六条的规定，保证人未及时报告的，经查证属实后，由县级以上执行机关对保证人处一千元以上二万元以下罚款，并将有关情况及时通知决定机关。”第十八条：“没收取保候审保证金和对保证人罚款均系刑事司法行为，不能提起行政诉讼。当事人如不服复核决定，可以依法向有关机关提出申诉。”第十九条：“采取保证人形式取保候审的，执行机关发现保证人丧失了担保条件时，应当书面通知决定机关。决定机关收到执行机关的书面通知后，应当责令被取保候审人重新提出保证人或者交纳保证金，或者作出变更强制措施的决定，并通知执行机关。”

综上，在取保候审期间保证人的责任是及时告知办案机关犯罪嫌疑人/被告人的责任，未告知的将会处一千元以上二万元以下罚款，而且办案机关作出的决定系刑事司法行为，不能提起行政诉讼，最终被取保候审人重新提出保证人或者交纳保证金，或者作出变更强制措施的决定（继续羁押）。

五、取保候审期限即将届满，执行机关如何处理？

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部国家安全部关于取保候审若干问题的规定》第二十二条：“……取保候审期限即将届满，受案机关仍未作出继续取保候审、变更保证方式或者变更强制措施决定的，执行机关应当在期限届满十五日前书面通知受案机关。受案机关应当在原取保候审期限届满前作出决定，并通知执行机关和移送案件的机关。

综上，取保候审期限即将届满，受案机关仍未作出继续取保候审、变更保证方式或者变更强制措施决定的，执行机关应当在期限届满十五日前书面通知受案机关。

六、被取保候审的犯罪嫌疑人/被告人是否意味着不参加庭审？

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部国家安全部关于取保候审若干问题的规定》第二十四条：“被告人被取保候审的，人民法院决定开庭审理时，应当依照刑事诉讼法的有关规定传唤被告人，同时通知取保候审的执行机关。”

因此，被取保候审的犯罪嫌疑人/被告人，开庭时，应当依照刑事诉讼法的有关规定传唤被告人，同时通知取保候审的执行机关，取保不意味着不参加庭审，也就是取保后不等于无罪。

七、取保候审期限届满保证金是否退还？

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部国家安全部关于取保候审若干问题的规定》第二十五条：“对被取保候审人判处罚金或者没收财产的判决生效后，依法应当解除取保候审，退还保证金的，如果保证金属于其个人财产，人民法院可以书面通知执行机关将保证金移交人民法院执行刑罚，但剩余部分应当退还被取保候审人。”

根据《公安部关于人民检察院不起诉人民法院终止审理或者判决无罪的案件公安机关已采取的取保候审是否合法及应否退还已没收的保证金问题的答复(桂公请[2002]109号)》（2003年12月31日）：“二、关于是否退还保证金问题。对于人民检察院不起诉、人民法院终止审理或者判决无罪的案件，公安机关应否退还已经没收的取保候审保证金问题，应当分析具体情况，分别处理：(一)被取保候审人在取保候审期间未违反刑事诉讼法第56条规定，也未故意重新犯罪，而被没收保证金的，没收的保证金应当退还。(二)被取保候审人在取保候审期间违反刑事诉讼法第56条的规定，被依法没收保证金的，原则上不退还；如果被取保候审人确实无罪，且违反规定行为的情节较为轻微，其被没收的保证金可以退还。”

综上，对是否退还保证金的问题，应当根据案件情况进行分析，并不是绝对的全部没收，也不是绝对的退还。

八、取保候审期间用人单位是否可以解除劳动合同？

根据《劳动部办公厅对<关于取保候审的原固定工不签订劳动合同的请示>的复函》（劳办发〔１９９７〕２３号）经研究，现答复如下：“关于用人单位对取保候审的原固定工是否与其签订劳动合同以及可否予以辞退处理的问题，可参照《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》（劳部发〔１９９５〕３０９号）第２８条有关规定办理。即：“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。”对原固定工在取保候审期间，用人单位可以暂缓与其签订劳动合同，但不能以此为由予以辞退。在审理结束后，可视具体情况，依据有关法律法规进行处理。”

综上，取保候审期间原固定工在取保候审期间，用人单位可以暂缓与其签订劳动合同，但不能以此为由予以辞退，是否辞退用人单位应当根据案件情况，依据有关法律法规进行处理。

写于2019年8月31日

作者：张春

编辑：幽幽

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张春

专注于职务、经济犯罪辩护研究

广强律所|个人微信：17060451589

 专注于贪污贿赂类、经济类案件辩护的研究，以精细化的态度参与过数十多起重大刑事案件，包括过多起厅级处级干部的职务案件，多起案件获得不起诉、减轻量刑、二审改判的结果。目前参与团队办理多起“套路贷”犯罪、黑社会性质犯罪案件。