对《关于制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定（征求意见稿）》的五点反馈意见
谨以下文向曾经为举报、调查和起诉滥用行政权力限制竞争行为付出不懈努力的人们表示敬意，包括那些经办案件最终因为种种原因而烂尾但仍旧忍辱负重，坚守岗位，默默无闻，辛勤付出的反垄断执法者！
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2019年1月14日，国家市场监督管理总局公布了《关于制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定（征求意见稿）》(以下简称“征求意见稿”) 。笔者已将下述反馈意见通过邮件寄送给国家市场监督管理总局指定邮箱xzdcc@saic.gov.cn，并转发于此，供各位网友参考。
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行政机关滥用行政权限制竞争是长期危害我国市场经济健康发展的主要原因之一，是导致一些行业长期产能过剩、重复建设、产业结构调整不及时、地区发展不平衡、银行坏账率居高不下的根源之一，更是过去30年来民怨最多最深的老问题。
2019年1月14日，国家市场监督管理总局公布了《关于制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定（征求意见稿）》(以下简称“征求意见稿”)，结合《反垄断法》2008年8月1日生效以来的执法实践，对规制滥用行政权力限制竞争行为的实体法规定和程序法规定进行了细化，使执法与合规都更具可操作性，整体上非常值得肯定。
但是，笔者认为该征求意见稿在保障执法透明度上、保障反垄断执法机构独立性上、公开依法处分违法行为直接责任人等问题上存在严重不足。恰恰是因为这些方面的不足才导致1993年12月1日生效的《反不正当竞争法》第七条明文禁止行政机关滥用行政权利指定交易与地方封锁，2008年8月1日生效的《反垄断法》也明确禁止滥用行政权力排除、限制竞争行为，但25年来这些违法行为仍屡见不鲜，屡禁不止。
为了根本上杜绝社会各界普遍担忧的“官官相护“的丑恶现象，及时、全面地禁止和预防滥用行政权力限制竞争行为，根本上消除这些违法行为的消极后果，笔者对征求意见稿提出以下五点修改建议：
一、建议删除征求意见稿第十九条第一款第二句有关滥用行政权力限制竞争行为已停止、排除或限制竞争后果消除后就不予立案的规定
二、建议地方各级市场监督管理机构在接到举报时就在第一时间向总局备案
三、建议滥用行政权力排除、限制竞争行为的处理决定应当无一例外地在国家市场监督管理总局网站全文公开
四、建议对滥用行政权力排除、限制竞争行为的整改措施应事先组织在线公开听证
五、建议与各级纪检监察机关、监察委员会建立合作机制，完善对滥用行政权力排除、限制竞争行为责任人追究责任的公开程序
一、建议删除征求意见稿第十九条第一款第二句有关滥用行政权力限制竞争行为已停止、排除或限制竞争后果消除后就不予立案的规定
征求意见稿第十九条第一款规定：
“经核查，当事人涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争的，应当决定立案。但相关行为已经停止、排除限制竞争后果已消除的，可以不予立案。”
但是，实践中，滥用行政权力排除、限制竞争的有关部门可能向反垄断执法机构施压，以所谓的“相关行为已经停止、排除限制竞争后果已消除“为由，影响立案，逃脱法律制裁、违法人员问责和社会监督。更何况，在没有正式立案的情况下，执法者无法进行现场突击检查，往往无法了解违法事实全貌，更很难通过”核查“就证明排除限制竞争后果已消除。笔者建议删除征求意见稿第十九条第一款第二句，要求所有涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争的行为都应当无一例外地立案。否则就会涉嫌选择性执法，因为对经营者的反垄断执法调查并无同样的规定，而且该规定本身在《反垄断法》任何一条中都找不到依据。
而且，如果是行政机关或依法管理公共事务的组织参与组织经营者实施违反《反垄断法》的垄断协议或滥用市场支配地位行为，那么受到相关违法行为损害的民事主体需要依据行政机关对这些违法行为作出的处理决定主张民事赔偿。如果仅仅以“相关行为已经停止、排除限制竞争后果已消除“为由不予立案，那么相关民事主体就几乎没有主张民事赔偿的可能性，甚至根本无法知悉其合法权力受到侵害了。
在这方面已经被媒体和文献资料公开曝光的一个案件是证券业涉嫌价格垄断案。国家发展改革委价监局综合处在《中国价格监督检查》2013年第10期发表了《2013年1月~6月价格监督检查与反垄断工作大事记》，提到：
“（2013年）7月9日，价监局组织力量对相关证券业涉嫌价格垄断案开展调查。
（2013年）10月14日~28日，价监局组织人员进行证券业价格垄断案的证据整理分析和补证。
（2013年）11月8日，李青副局长就证券业经营者涉嫌横向价格垄断案与中国证监会有关领导进行沟通。
（2013年）12月23日，价监局与中国证监会法律部、机构部有关负责人就证券业经纪业务涉嫌垄断案进行沟通，许昆林局长、李青副局长参加。”
但是，最终证券业经纪业务涉嫌垄断案烂尾了。没有一家证券公司因为违反《反垄断法》被查，没有公开调查证券公司实施垄断协议操纵证券交易佣金行为是否属于行政机关或依法管理公共事务的组织滥用行政权力限制竞争，更没有公开对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
2014年4月25日证监会披露其下发了《关于进一步规范证券经纪业务活动有关事项的通知》（证监发[2014]30号），提到：
“要求各证监局督促辖区证券经营机构、地方证券业协会严格依照《反垄断法》、《反不正当竞争法》及《关于调整证券交易佣金收取标准的通知》(证监发〔2002〕21号)的规定,确定佣金收费标准、实施佣金自律管理,强调不得以任何形式实施垄断,不得以任何形式开展不正当竞争,不得过度宣传、虚假宣传误导投资者。
……
要求各证监局督促辖区证券业协会、证券经营机构对佣金收取、佣金自律活动进行全面自查自纠,主动清理规范有关违反《反垄断法》或者《反不正当竞争法》的行为,并于6月15日前将辖区证券业协会、证券经营机构自查清理情况汇总报告我会相关部门。”
2014年9月4日中国新闻网转发央广网报道《陕西证券业涉嫌违反<反垄断法>传监管机构参与其中》：
“记者从消息灵通人士处获悉，国家发改委不仅对保险业开出高额罚单，对证券行业也开展了反垄断调查，陕西省证券期货业协会已被当地反垄断执法机构顶格罚款50万元，对涉案证券经营机构的处罚很快也会做出。陕西证券业涉嫌违反《反垄断法》的问题是固定证券交易手续费(业内人士称为“佣金”)，与浙江保险业违法情况类似。不同的是，听闻有监管机构参与其中，涉嫌滥用行政权力排除限制竞争。”
此后，该案就再没有了下文，大量股民可能因为证券业涉嫌违反《反垄断法》，固定证券交易手续费而遭受大量损失，但至今也没有公开报道介绍他们是否依法获得了赔偿，发改委系统最终也没有公开证券业涉嫌滥用行政权力排除限制竞争的调查进展。
二、建议地方各级市场监督管理机构在接到举报时就在第一时间向总局备案
征求意见稿第十九条第二款规定：
“省级市场监管部门应当自立案之日起十个工作日内向市场监管总局备案。”
笔者认为应当改为：
“地方各级市场监管部门应当自受到举报后第一时间向市场监管总局备案。”
这样可以最大限度避免地方政府出于地方保护的目的“官官相护”，妨碍地方各级市场监管部门调查被举报的滥用行政权力限制竞争行为。否则，举报人在地方各级市场监管部门不受理举报，或者虽受理但长期不予立案，或者虽立案但长期调查无果的情况下，仍旧会选择向国家市场监督管理总局、纪检监察机关与各级监委会举报，甚至起诉接举报的地方市场监管部门不作为。这样不利于查处滥用行政权力限制竞争行为，更不利于维护全国各级市场监管部门的公信力。
三、建议滥用行政权力排除、限制竞争行为的处理决定应当无一例外地在国家市场监督管理总局网站全文公开
征求意见稿第二十五条第一款规定：
“市场监管部门根据不同情况分别作出给予行政建议、销案或结案的处理决定，应当告知举报人，并可以向社会公开。”
笔者建议应将市场监管部门“根据不同情况分别作出给予行政建议、销案或结案的处理决定”无一例外地向社会公开，而非选择性地公开所谓的“典型案例”。只有真正的阳光执法才能更好地借助社会监督、媒体监督的力量遏制和预防滥用行政权力排除、限制竞争的行为。
对于这一问题笔者在多篇文章中都已经进行了谏言，例如：
2018年9月12日，《反垄断十年十难（下）》，载于澎湃新闻网
2017年11月20日，《<反不正当竞争法>大塑身后的反垄断隐忧》，载澎湃新闻网
2016年6月17日，《如何保障公平竞争审查的落实？》，澎湃新闻网
2015年2月17日，《曝光“束缚市场竞争的手”》，载《东方早报》
事实上，2014年9月以来发改委系统公布了大量滥用行政权力限制竞争案件的处理决定、整改承诺，受到了社会各界的高度肯定，也激发了各级行政机关自查自纠的动力。因此，笔者建议滥用行政权力排除、限制竞争行为的处理决定需要无一例外地全文公开，而且应当向查处经营者违反《反垄断法》那样，在处理决定作出后第一时间予以全文公开，从而避免因为信息走漏，而导致受到相关案件有影响的上市公司受到不必要的影响，诱发内幕交易。
四、建议对滥用行政权力排除、限制竞争行为的整改措施应事先组织在线公开听证
滥用行政权力排除、限制竞争行为的整改措施究竟是否能消除排除限制竞争的影响，是否能够对受到违法行为的受害者给予合理的赔偿，直接关系着执法效果。不排除由于信息不对称，导致执法者难以全面了解案情，以至于执法者会被违法者提出的整改建议蒙蔽。因此，为了保障执法效果和公信力，笔者建议所有滥用行政权力排除、限制竞争行为案件，在违法者提出的整改措施承诺正式被反垄断执法机关接受前，应当公开组织听证，请案件所涉企业、消费者、学者专家和社会媒体都可以参与现场听证，并进行在线直播，接受社会各界最广泛的监督，以此来推进其他地方、其他行业主管部门更好地学习《反垄断法》，依法行政。
五、建议与各级纪检监察机关、监察委员会建立合作机制，完善对滥用行政权力排除、限制竞争行为责任人追究责任的公开程序
虽然，《反垄断法》第五十一条第一款明确规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”但是，过去10年多里，反垄断执法机构还从未公开过对滥用行政权力限制竞争案件“直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”的情况。从来没有过。这无疑会让国内外社会各界担忧那些应当被问责的官员仍旧逍遥法外，也会让其他官员心怀投机心理，错误地认为即便实施了这样的违法行为，也不会被依法处分。在违法成本为0的情况下，自然难免会有官员因为一年之差，背离初心，为了给特定企业牟取便利，而滥用职权，以所属行政机关或管理公共事务组织的名义滥用行政权力限制竞争。
例如，《中国经营报》记者曹学平就曾经在2017年01月21日在《问题频出安徽宿州药品带量采购违反<反垄断法>》中报道：
“2016年12月29日，安徽省物价局下发《反垄断调查结论书》，认定宿州市卫计委（原宿州市卫生局）2015年3月15日制定并实施的《宿州市2015年药品带量采购工作方案》违反《反垄断法》。……
2016年4月20日, 宿州纪检监察网发布消息表示，宿州市市立医院院长陈新民身为2015年市药品带量采购工作的主要领导者和组织者，在整个药品带量采购工作中，不能正确履行职责，领导不力、组织不严、责任心不强、玩忽职守、贻误工作，造成不良的社会影响，使全市药品带量采购工作的公信力及公正性受到严重质疑，依据相关规定，经宿州市监察局2015年10月14日局长办公会议研究决定，给予陈新民行政记大过处分。
2016年5月25日，安徽省纪委监察厅网站发布消息称，陈新民因涉嫌严重违纪被立案调查。2016年8月25日，安徽省省检察院决定以涉嫌受贿罪逮捕陈新民。检察机关初步查明，陈新民在担任宿州市立医院院长期间，利用职务便利，在医疗设备采购、支付设备款等方面为他人谋利，非法收受贿赂。
此次药品带量采购公开招标背后是否暗藏更多腐败，还有待案情的进一步公开。《中国经营报》记者将继续予以关注。”
结合上述案例，笔者建议，各级市场监督管理局与各级纪检监察机关、监察委员会建立合作机制，完善对滥用行政权力排除、限制竞争行为责任人追究责任的公开程序。一方面，反垄断执法机关应当将每一起立案调查的滥用行政权力限制竞争案件都通报给纪检监察机关和监委会，使它们对涉案行政机关和管理公共事务组织和其上级机关是否在相关案件中存在寻租贪腐行为及时展开调查；另一方面，各级纪检监察机关和监委会在工作中发现有违法违纪官员在任职期间滥用职权，使其所在行政机关和管理公共事务组织实施了滥用行政权力限制竞争的，也应当及时通报给国家市场监督管理总局反垄断局，以便及时展开调查，消除排除限制竞争后果。
另外，为了保障反垄断执法机构的独立性和透明度，每年1月上旬，国家市场监督管理总局反垄断局、各省市自治区市场监督管理总局反垄断局都应当将反垄断执法情况，尤其是查处滥用行政权利限制竞争案件的情况、与纪检监察机关和监委会开展合作的情况，向全国人大、政协和各省人大、政协提交书面工作汇报，接受人大代表和政协委员监督，并根据相关反馈意见完善工作，在每年6月前向社会发布上一年度反垄断执法工作汇报，接受社会监督。
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