经营者集中 | 从京东与中远海运成立合营企业看少数参股方共同控制权的认定

（本篇主要以理论探讨为主）

近期，京东物流与国有大型央企中远海运成立合资企业。根据2017年被中远海运收购的东方海外披露:

• 东方海外国际间接全资子公司Gold  Talent、中远海运物流及京东物流于2019年3月29日订立协议成立合资公司；
  

• Gold  Talent、中远海运物流、京东物流、合资公司员工持股平台及一海通员工持股平台将分别持有合资公司的22%、18%、45%、11%及 4%股权；
  

• 而Gold Talent 和中远海运物流收购一海通并注入合资公司；
  

• 该新设合营企业中，董事会由五人组成，其中，Gold Talent 和中远海运物流有权共同委派两名董事，京东物流有权委派三名董事。法定代表人由京东物流委派人员担任，合资公司董事长由中远海运物流及 Gold Talent 共同委派。  

（以上参考信息来源http://hk.eastmoney.com/a/201904031088121657.html）

倘若，从股权比例、董事会席位看，上述新设合营企业更像是京东旗下的京东物流单独控制的。但是，从合营企业着眼于发展跨境物流市场的规划看，中远海运对合营企业也同样有着重要的话语权。所以，中远海运是否作为少数参股方就没有对合营企业的共同控制权，就需要进行全局考虑，进而再判断该项合营企业新设是否需要依据《反垄断法》进行申报。

商务部反垄断局2014年发布的《关于经营者集中申报的指导意见》第三条对认定共同控制权的考量因素做出了一些说明，可资参考:

经营者集中所指的控制权，包括单独控制权和共同控制权。

判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响（控制权和决定性影响以下统称为“控制权”），取决于大量法律和事实因素。集中协议和其他经营者的章程是重要判断依据，但不是唯一的依据。虽然从集中协议和章程中无法判断取得控制权，但由于其他股权分散等原因，实际上赋予了该经营者事实上的控制权，也属于经营者集中所指的控制权取得。判断经营者是否通过交易取得其他经营者的控制权，通常考虑包括但不限于下列因素：

（一）交易的目的和未来的计划；

（二）交易前后其他经营者的股权结构及其变化；

（三）其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；

（四）其他经营者董事会或监事会的组成及其表决机制；

（五）其他经营者高级管理人员的任免等；

（六）其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；

（七）该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等。

控制权取得，可由经营者直接取得，也可通过其已控制的经营者间接取得。

从《关于经营者集中申报的指导意见》第三条规定来看，笔者更倾向于仍旧认定中远海运对其与京东物流新设的合营公司具有共同控制权，尤其是如果相关合营新设协议中约定中远海运与京东建立排他合作的情况下，例如中远海运承诺不与京东的竞争对手（如阿里巴巴）开展同类合作，或者京东承诺不和中远海运的竞争对手开展同类合作。因为这样的约定可能会不利于维持相关市场的有效竞争。（这类对合营企业新设协议附属协议的审查在前文也有所谈及，如《回顾 | 关于2017年商务部反垄断局审查奔驰参股利星行15%股权的反馈意见》）

最后，笔者再次呼吁中国互联网企业可以正视《反垄断法》，严格依据该法及配套规则进行合规，评估各自参与的经营者集中案件（并购、合营新设等）是否需要依法向国家市场监督管理总局反垄断局申报，接受反垄断审查。对于上市公司而言，无论是在上海、深圳，还是在香港、纽约上市，都应做好反垄断法合规，以保障投资者利益和善意信赖，管控相关业务负责人的道德风险。而只有依法受到充分保护的有效竞争才能最终让并购后的企业、合营新设企业锐意进取，可持续地创新和提升效率，在充分预估市场风险与机遇的条件下，获得合理的市场估值或上市估值。

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【补正】

有网友在阅读《海南 | 从一则“段子”看地方反垄断执法机构改革中的隐忧》后向笔者反映，原海南价监局反垄断执法机构查处的反垄断案件不仅4件，而是包括：

1.三亚三家水晶企业横向价格垄断协议案，

2.海口加气砖企业横向价格垄断协议案，

3.海口酒店布草洗涤企业横向价格垄断协议案，

4.海南七家鱼饲料企业纵向价格垄断协议系列案，

5.三亚龙圣堂药品公司纵向垄断协议案，

6.海南省物价局制止琼海市交通运输局行政垄断 (http://www.cnki.com.cn/Article/CJFDTotal-JGJD201804007.htm 曾报道过）

《海南 | 从一则“段子”看地方反垄断执法机构改革中的隐忧》一文获得了全国多省反垄断执法人员，尤其是各省原价监局执法人员的关注。笔者希望该文中反映的问题可以及早得到妥善解决。

至于地方反垄断执法机构如何突破编制瓶颈更好地开展执法工作，笔者汇总了以往三个省份的经验，整理在微博V+收费订阅文章中：《江苏模式，还是内蒙湖南模式？——地方反垄断执法如何突破编制瓶颈？》 
https://weibo.com/ttarticle/p/show?id=2309404361742221191781

也欢迎其他省份可以关注这三个地区以往的反垄断执法实践，交流相关执法经验。

欢迎感兴趣的学友订阅笔者发布的微博V+文章 ，相关介绍参见《广而告之 | 绍耕开设【新浪微博V+】收费订阅专栏》。

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