马上评 | 当腾讯都开始经营者集中反垄断申报了，其他VIE架构互联网巨头的补报还远吗？

2019年4月4日，一个在一些网友看起来不大吉利的日子，国家市场监督管理总局反垄断局。又一次以无法进行关键词搜索的图片形式，公布了上季度无条件批准的经营者集中案件：

http://samr.saic.gov.cn/fldj/zwgk/201904/t20190404_292605.html

据笔者在知乎专栏上的统计

https://zhuanlan.zhihu.com/p/51033675

从2012年11月16日，商务部反垄断局为响应外界长期呼吁，提高执法透明度，首次公布无条件批准的经营者集中案件开始，累计共披露无条件批准的经营者集中案件27批次。其中，仅有4次是以能够防止搜索引擎直接检索的图片形式发布的，包括2019年4月4日这一次。也许，这些都是偶然的“技术性问题”，但越是如此，外界也会越加关注这4个批次无条件批准的经营者集中案件：

•2019年第一季度无条件批准经营者集中案件 列表（107件）

•2018年第四季度无条件批准经营者集中案件列表 2018-01-08 （125件）

•2016年第二季度无条件批准经营者集中案件列表，2016-07-05 14:16（93件）

•2016年第一季度无条件批准经营者集中案件列表，2016-04-06 15:51 （81件）

由于原商务部反垄断局曾出现过多位官员离职进入企业，包括腾讯等互联网企业的情况（相关讨论参见《原商务部反垄断官员“下凡”腾讯、阿里、美团为哪般？》），所以上述4批次的无条件批准经营者集中案件就会格外引入注目。

2019年4月4日披露的107件无条件批准的经营者集中案件中就刚好有一个案件涉及到腾讯，即上述图片中的第“44”号【永辉超市股份有限公司与百佳（中国）投资有限公司等经营者新设合营企业案】。该案并未像2018年12月25日公示，在14个自然日（含节假日）内，于2019年1月7日无条件批准的【永辉超市股份有限公司与珠海高瓴天成二期投资管理有限公司等经营者收购永辉投资有限公司股权案】那样，出现在原商务部反垄断局官网【经营者集中简易案件公示】栏目中

http://fldj.mofcom.gov.cn/article/jyzjzjyajgs/

也就是说，【永辉超市股份有限公司与百佳（中国）投资有限公司等经营者新设合营企业案】是按普通案件申报的，这样就不需要向外界公示该案中的“等经营者”还包括谁了。

那么，这个【永辉超市股份有限公司与百佳（中国）投资有限公司等经营者新设合营企业案】中的“等经营者”到底包括谁呢？

腾讯网在2018年10月24日曾高调地报道《永辉超市：拟与百佳中国和腾讯设立合资公司》http://tech.qq.com/a/20181024/011823.htm 提到：

“永辉超市(601933)24日晚公告，永辉超市、百佳中国和腾讯拟在中国境内设立一家中外合资经营企业，并将永辉超市持有的广东永辉和深圳永辉的股权、以及百佳中国持有的广州百佳、江门百佳、东莞百佳的股权和部分现金置入合资公司。合资公司旗下所有店铺均使用“百佳永辉”品牌。永辉超市、百佳中国出资股权的价值分别为6.22亿元、5.02亿元，占比分别为50%、40%；腾讯投入现金1.25亿元。占比10%。……新公司董事会由6名董事组成，其中，永辉超市有权委派3名董事，百佳中国有权委派2名董事，腾讯有权委派1名董事。董事会设一名董事长，由永辉超市委派的董事担任。”

由上述报道转发的永辉超市(601933)2018年10月24日晚公告不难发现，【永辉超市股份有限公司与百佳（中国）投资有限公司等经营者新设合营企业案】中的“等经营者”就是腾讯。

那么，为何在该案的命名中要用“等经营者”代替腾讯呢？实际上，由于腾讯和腾讯作为第一大股东的京东还分别参股永辉超市5%和10%股权

（http://www.sohu.com/a/210772400_120898），可见腾讯对永辉超市股份有限公司与百佳（中国）投资有限公司等经营者新设的合营企业很可能或间接、或直接地具有共同控制权，尤其是该新设合营企业中，腾讯和其投资的永辉占有更多董事会席位的情况下。

因此，在【永辉超市股份有限公司与百佳（中国）投资有限公司等经营者新设合营企业案】中，腾讯很可能已经不再是作为普通的战略投资者，而是作为合营企业的共同控制者，参与其中，只不过不便，或者不愿让外界在经营者集中反垄断审查这个语境中注意到“腾讯”字样罢了。但是，这个新设合营案是腾讯网自身都大张旗鼓宣传过的，如此安排又能瞒过谁呢？

无论腾讯，还是反垄断执法人员，之所以会像前述梳理的那样大费周章，不外乎在回避一个众所周知的秘密，即：我国《反垄断法》自2008年8月1日生效以来，还没有一家VIE架构的互联网巨头参与的并购——曾经依法进行过经营者集中反垄断申报，而且至今只有滴滴收购优步中国案，在大众媒体的反复追问下，才由反垄断执法机构4次回应称“正在调查中”，且至今没有公开调查结果（相关讨论参见笔者：《滴滴的反垄断谜题》，2018年12月5日，载澎湃新闻网；《美团滴滴的反垄断遭遇战》，2018年04月21日载《南方都市报》；2017年7月29日，《反垄断审查滴滴并购优步的七大难题（上）》、《反垄断审查滴滴并购优步的七大难题（下）》，载澎湃新闻网；2016年8月8日，《反垄断法维度下的滴滴收购优步中国》 ，澎湃新闻网）。

一如笔者在《反垄断执法不应纵容互联网寡头》（2018年08月29日载澎湃新闻网）中提到的那样，至少在当时已有以下众所周知的中国互联网业并购案没有依法申报，也没有被依法公开调查：

相比之下，以沃尔玛收购VIE架构的纽海1号店为例，该案不仅依法申报，而且在2012年就已附条件批准，甚至在工信部于2015年6月19日做出《关于放开在线数据处理与交易处理业务经营类电子商务外资股比限制的通告》后，就已经在2016年5月30日正式解除了之前对沃尔玛控制1号店的前述限制性条件，为或已筹谋良久的京东以换股形式收购沃尔玛旗下1号店提供了便利。（相关讨论参见笔者：《京东联姻沃尔玛背后的反垄断审查》，2016年6月23日载澎湃新闻网）

为何在VIE架构的互联网业并购案中，会出现“内外有别”的“选择性”执法呢？

为什么滴滴收购优步中国会被公开依法调查，其他VIE架构的互联网巨头就没被公开调查呢？

这些谜题，也许还需要在一定时机才能正式解开。

但，至少有一点是肯定的，即：腾讯参股10%的【永辉超市股份有限公司与百佳（中国）投资有限公司等经营者新设合营企业案】已经依法申报，并可以无条件获批。

那么，前述列表中，那些VIE架构互联网企业参股超过10%的，或者参股低于10%的经营者集中案件是否也可以，并应当依据《反垄断法》进行申报呢？

春江水暖鸭先知。

事实上，腾讯在反垄断法合规上已经先行一步，

其他的VIE架构的中国互联网巨头们，也会跟进吗？会对未依法申报就实施的经营者集中案件进行主动补报吗？

毕竟根据《反垄断法》第四十八的明文规定，对未依法申报的经营者集中案件顶格罚款也只有50万，而主动配合执法的情况下可能罚款不会超过20万。这么低的违法成本，对于标的动辄几十亿上百亿美元的并购够案，又算得了什么呢？

对已经实施或计划实施的经营者集中，VIE架构的中国互联网企业到底是申报，还是不申报，配合执法，还是不配合执法——本质上其实就是一个问题：

我国的反垄断执法到底

该不该、

要不要、

能不能

做到一视同仁，

杜绝选择性执法？

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