王晓伟：食品药品领域检察公益诉讼

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王晓伟  上海市杨浦区人民检察院第五检察部检察官、副主任 

内容摘要

经过为期两年的全国试点工作，检察公益诉讼于2017年7月1日正式成为法律赋予检察机关的一项新职能，其中食品药品安全领域的公益诉讼不仅在民事诉讼法和行政诉讼法中均列为检察公益诉讼的范围，同时也是社会民生和公众舆情所关注的焦点。然而，根据试点阶段和法律赋权后的运行情况来看，检察机关在食品药品安全领域开展的公益诉讼案件所占比例是法律列明的数种案件类型中最少的，且实际办案效果也与其它类型的公益诉讼存在差距，这些情况与食品药品安全在公众生活中的重要程度存在巨大的落差。本文旨在梳理检察机关在食品药品安全领域提起公益诉讼所存在的问题和困境，并进行比较剖析，以期完善检察机关在食品药品安全领域公共利益的保护机制。

关键词：检察机关  公益诉讼 食品药品安全

2017年7月1日，提起公益诉讼成为检察机关的一项新职能，检察机关可以在环境资源保护、食品药品安全、国有财产保护和国有土地使用权出让等领域开展公益诉讼。2017年12月8日，最高人民检察院更是为了充分发挥检察机关在“实施健康中国战略”方面的法律监督职能作用，下发了《关于加大食药领域公益诉讼案件办理力度的通知》，要求各级民行检察部门充分发挥检察机关法律监督职能作用，进一步加大食药领域公益案件办理力度，确保人民群众“舌尖上的安全”。

一、食品药品领域检察公益诉讼存在的问题

（一）食品药品安全领域检察公益诉讼案件线索发现机制方面

在公益诉讼试点工作开展时期，13个试点区域案件总线索数7474件，食品药品安全领域186件，仅占2.49%。影响案件数量的第一个因素就是案件线索发现机制。1.在依职权发现线索方面。首先，检察机关司法职能具有被动性，法律并未赋予检察机关对区域内的食品生产、流通、餐饮等环节进行监督检查的权力。其次，检察机关在履职过程中发现的食品药品领域案件实际大多源于相关行政机关，而行政机关不存在“自证其罪”的可能性。2.在依申请发现线索方面。首先，公众对于检察机关公益诉讼职能的知晓度偏低，尚未凝聚公益共识。其次，公共利益时常会表现出分散性的特性，而分散性的社会公共利益受到侵害时由于影响范围广，对每个个体承受的影响很小，故民众保护公益的意识不强。

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（二）食品药品安全领域检察公益诉讼案件的管辖机制方面

1.检察公益诉讼级别管辖设置存在缺陷在管辖方面，由基层人民检察院提起第一审行政公益诉讼案件，市（分、州）检察院提起第一审民事公益诉讼案件。这种区分依据主要起源于《最高人民法院<关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释>》第3条，即消费民事公益诉讼案件由侵权行为地或者被告住所地中级人民法院管辖。除了提起单独的民事公益诉讼外，还有一种情况是刑事附带民事公益诉讼，根据《刑事诉讼法》第102条规定，附带的民事诉讼应同刑事案件一并审理，即由审理刑事案件的法院审理，相应层级的检察机关提出。目前部分地区涉食品药品刑事案件变更为由铁路运输检察院集中受理，不再由基层检察院管辖，因此所涉地区基层检察院无法就食品药品安全领域提起刑事附带民事公益诉讼。目前公益诉讼管辖机制在实践中遇到两方面问题：一是检察公益诉讼管辖机制与各级检察机关人案配置不相匹配。一方面，同级受理实行后，市（分、州）院民行检察部门的工作量远远超过基层检察机关。另一方面，行政机关对食品药品安全的行政行为通常有行政处罚、行政强制、行政裁决以及行政监督，其中行政监督行为，在未发生食品药品安全危害行为的情况下，一般不列入行政检察公益诉讼案件的监督范围，而另外三种行政行为又都是以食品药品安全危害行为为前提，即从发生数量上来说，食品药品安全的行政案件是民事案件的子集，总体数量会少于民事案件，而市（分、州）检察院办理公益诉讼案件的承办人数量明显少于基层院承办人数量。二是检察公益诉讼级别管辖机制不能充分发挥各层级检察机关的优势。从监督力度的视角分析，上级检察机关对下一级行政机关的监督力度和效能肯定高于基层检察机关同级监督，因此由市（分、州）检察机关对下一级行政机关开展行政公益诉讼更能充分发挥层级优势；而基层检察机关的工作层级较低，能及时掌握辖区内动态，公众向本区域内检察机关提供公益诉讼线索也更为方便。

2.食品药品安全领域案件管辖范围不清晰

首先，“食品药品”概念模糊。《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）中“食品”是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。《中华人民共和国药品法》中“药品”是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、重要饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品。《检察机关行政公益诉讼案件办案指南（征求意见稿）》（以下简称《行政公益诉讼指南》）中“食品”“药品”沿用了上文的定义。但这样的定义依旧较为模糊，究竟食品药品包含的具体范围有哪些？药妆、保健品、医疗机械是否能纳入食品药品的范围？其次，食品药品安全中“安全”的概念不清。《食品安全法》中“食品安全”指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。《行政公益诉讼指南》中沿用这样的概念，但程度上又如何界定，实践中如何把握？例如无证生产食品是否应将有毒有害作为检察公益诉讼的必要条件？

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（三）食品药品安全领域检察公益诉讼案件的审查机制方面

检察机关在把握食品药品安全领域公益诉讼的立案条件方面，尤其在判定食品药品是否安全方面存在较大的难度。

1.检察公益诉讼审查机制设置不合理

首先，最高人民检察院《关于人民检察院办理公益诉讼案件的规定（试行）（征求意见稿）》（以下简称《公益诉讼规定》）第8条和第36条规定了检察机关民事公益诉讼和行政公益诉讼的立案程序。立案的必要条件之一分别是“可能损害社会公共利益的”和“致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的”。《检察机关提起民事公益诉讼办案指南（征求意见稿）》（以下简称《民事公益诉讼指南》）和《行政公益诉讼指南》进一步细化了立案条件，无论民事公益诉讼还是行政公益诉讼立案条件均包含“可能损害社会公共利益或者有重大损害危险”，又规定检察机关对公益诉讼案件线索，围绕“线索的真实性”“线索的可查性”以及“线索是否存在办案风险”这三方面进行初步审查评估，然而以上三个方面不足以确定“是否可能损害社会公共利益或者有重大损害危险”这一立案条件。其次，若严格按照“可能损害社会公共利益或者有重大损害危险”来确定是否立案，则须对案件进行实质审查，但食品药品安全领域公益诉讼案件有较强的专业性，需要检察机关运用调查取证权，甚至需要进行专业性鉴定。从《公益诉讼规定》来看，检察机关办理公益诉讼案件的流程是由立案程序至调查和审查程序，其第9条和第37条规定了调查时收集证据采取的方式，其中包括了委托鉴定等方式，但这些调查方式是否能被用于案件初步审查评估阶段，并未有明确规定。由于调查阶段一般是在案件立案后开展，故在公益诉讼线索初步审查阶段，检察机关不能行使调查取证权。因此实践中检察机关很难准确把握案件线索是否满足立案条件。

2.检察机关的调查能力存在不足

首先，检察机关自身一般不具备认定食品药品安全所需要的鉴定知识和能力。实践中检察机关有两种途径进行鉴定：一种途径是对专门性问题，检察机关认为需要鉴定、评估、审计的，可以委托具备资格的机构。但目前的规定较为原则，实践中遇到较多问题，例如鉴定机构拒绝受理该鉴定委托，检察机关如何处理？鉴定机构鉴定时间较长影响诉讼时效，检察机关如何应对？诉讼中是否应该直接采信检察机关调查核实所得鉴定结论？另一种途径则是向相关行政机关就专门性和技术性问题进行咨询，取得行政机关的支持和帮助，如检测食品中的食品添加剂是否超过国家标准等。实践中检察机关也往往依靠行政机关来获取相关监测数据，但这一调查途径在开展行政公益诉讼时，由于证据系被调查对象提供，使得证据往往有利于被告而缺乏中立性。其次，对于承办人员而言，其介入食品药品安全公益诉讼案件的时间具有滞后性，而食品药品安全与否和其保存时间有密切关系，具有时效性，鉴定往往需要提前介入。检察公益诉讼的承办人员介入调查的时机往往决定了鉴定的准确性。

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（四）食品药品安全领域检察公益诉讼案件的诉请机制方面

目前检察机关提起民事公益诉讼的诉讼请求一般包括，请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、赔礼道歉等民事责任。《公益诉讼规定》第23条也作了这样的规定。但实务中，检察机关提起食品药品安全领域公益诉讼时一般均未诉请赔偿损失。直至2018年2月，广州市人民检察院在食品药品安全领域公益诉讼中提出惩罚性赔偿的诉请，截止本文完稿，该案系全国唯一一例食品药品安全领域诉请赔偿的案件。实务中，检察机关对于食品药品安全领域公益诉讼可否提起赔偿之诉是一个复杂的问题。由于赔偿损失可以分为补偿性的赔偿损失、惩罚性的赔偿损失，《公益诉讼规定》该条文中的“赔偿损失”具体概念不清。另一方面，也有观点认为食品药品安全领域的民事公益诉讼案件多为侵权关系，根据《消费者权益保护法》的规定，消费者因购买、使用商品或者接收服务受到人身、财产损害的，有依法获得赔偿的权利，由公民自身决定是否需要提起赔偿，以及确定赔偿数额。故检察机关在实际办案中鲜有提出赔偿损失的请求。检察机关不诉请赔偿损失的诉请将造成三个不利后果：一是实际损失难以弥补，二是司法收益难以实现，三是惩戒预防作用难以实现。现有的诉讼请求，如停止侵害，赔礼道歉，不足以增加侵害人的违法成本，难以从根本上遏制食品药品领域侵害社会公共利益的违法行为。

二、比较法上的考察

（一）线索发现机制的比较

根据美国对于公益诉讼的法律规定，公民可以以个人身份提起公益诉讼。公益诉讼在法国和德国都是属于典型的双轨制，作为公权力主体的检察机关和作为非公权力主体的公民和公益团体都可以根据法律的规定提起公益诉讼。

我国目前提起公益诉讼的主体是有关组织和检察机关，而国外公民自身拥有提起公益诉讼的权利，意味着国外公民解决公益问题的途径多于我国公民，自然对公益问题的关注度高，自发参与到社会管理中。由于国情不同，我国传统文化造成民众一般不愿意“打官司”，更不愿意和政府“打官司”，且公益诉讼案件中的社会公共利益表现出一种分散性，涉及范围广，很难找到利益的代表者，故个人缺乏提起诉讼的动力。检察机关当务之急要思考，如何弥补公民没有提起公益诉讼权利而导致公民对公益线索关注低，造成公益诉讼案件线索少这一难题。

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（二）案件审查机制的比较

目前在公益诉讼工作中，检察机关认为需要鉴定、评估、审计的，可以委托具备资格的机构进行鉴定、评估、审计。较之刑事案件的规定有很大的不同，一方面检察机关仅能委托鉴定，对鉴定机构并没有强制力。另一方面刑事案件中的鉴定机构是依据《司法鉴定机构登记管理办法》进行管理的机构，保证了鉴定机构所作出鉴定结论的中立性；权威性；独立性；而公益诉讼中委托的鉴定机构则只需具备相应资格的鉴定机构，客观上没有刑事案件中的鉴定机构规范严格。

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（三）案件诉请机制的比较

近几年，法国确立了损害赔偿型消费者集团诉讼制度，提起损害赔偿型消费者集团诉讼的原告是全国性消费者团体。诉讼分为两个阶段，消费者团体在第一阶段诉讼中胜诉后诉讼进入第二阶段，经营者根据第一阶段的判决主动向消费者支付赔偿金，无须消费者团体或消费者个人通过诉讼方式启动第二阶段。

我国环境与资源保护领域公益诉讼中，最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《环境民事公益诉讼解释》）第18条、第19条、第21条规定被告应承担赔偿责任，包括原告为停止侵害、排除妨碍、消除危险采取合理预防、处置措施而发生的费用。我国《消费者权益保护法》第49条，规定了经营者承担赔偿责任，第55条更明确了惩罚性赔偿的规定。我国《食品安全法》第122条，规定了未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。

三、食品药品安全领域检察公益诉讼的完善途径

（一）食品药品安全领域检察公益诉讼线索发现机制的完善

一是内部信息的共享。一方面针对院内刑检部门办理的部分可能涉及公益诉讼的刑事案件，例如生产销售假药劣药罪、生产销售不符合安全标准的食品罪、生产销售有毒有害食品罪、食品监管渎职罪等，应与民行检察部门共享案件信息，以便从中发现公益诉讼的线索。对于部分刑事案件实行集中管辖的区域，更要加强不同院之间的横向交流。

二是外部信息的共享。建议由政法委等部门牵头，对相关职能部门，尤其是市场监督管理局、消保委、市民投诉热线等平台的公众举报信息进行共享，使检察机关掌握第一手信息，进而跟进涉及公共利益的举报信息中行政机关的履职情况，从而发现公益诉讼的线索。

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（二）食品药品安全领域检察公益诉讼管辖机制的完善

1.级别管辖方面。虽然现行的检察公益诉讼管辖方式存在前文所述问题，但毕竟有充分的法律来源和依据，不宜直接从制度层面对其进行新的改变，可以从实际操作层面加以引导。

一是通过一体化办案机制缓解人案矛盾。一方面可以从办案力量配置着手，建立基层院干警到市分院挂职办案的常态化机制，基层院定期选派功底扎实、办案能力较强的检察官或检察官助理到市（分、州）检察院挂职办案，分担检察公益诉讼案件的办案压力。另一方面可以从工作协同着手，建立基层院辅助市（分、州）检察院办案的工作机制，市（分、州）检察院的部分事务性的调查取证工作，可以委托基层院进行，部分市（分、州）检察院办理的食品药品领域公益诉讼案件，立案前的线索审查评估等工作可以请基层院协助或派员参加。

二是通过考核发挥各自的优势。以检察官司法办案绩效考核和全程监督为突破口，构建起以信息化、大数据为平台，以司法办案全程监督、全程留痕为依托，对食品药品领域检察公益诉讼的线索移送、协助办理等项目进行考核。纵向上要激励基层院将案件线索移送市（分、州）检察院的积极性；横向上激励同级院之间移送案件线索的积极性，整合区域内的民行力量，对一些重大、疑难、复杂案件组成若干专案组进行攻关。

2.管辖范围方面。“食品药品安全”这一概念实质上属于科学范畴而非法律范畴，所以既难以通过法律加以明确，也很难通过检察机关自身妥善把握，而是应当通过行业协会等专业性较强的机构设定标准，并由相关职能部门对设定的标准进行审核并向检察机关提供上述标准。检察机关进而将设定的标准作为办理检察公益诉讼中认定事实的依据。

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（三）食品药品安全领域检察公益诉讼审查机制的完善

1.可将部分调查手段前置。目前立案之后可能涉及的调查手段可依据羁束性分为两类：询问当事人或证人、搜集证据、勘验物证和现场等调查手段由于对当事人或案外人的人身及财产存在一定的限制，若在立案之前即可行使容易导致公权力的滥用，不利于保护当事人或案外人的合法权益；而调阅卷宗材料、咨询专业人员对专门问题的意见、委托鉴定评估等调查手段的行使与当事人或案外人的关联性不强，一般不会对当事人或案外人造成实质影响，对此类调查手段，可以适当放宽运用条件，即在立案之前即可运用。

2.提升监督领域内的专业能力。专业能力的提升是检察公益诉讼的一个核心问题，也是一个系统工程，并非一朝一夕所能达到的，借用《道德经》中的“道法术”分为三个层面：一是道，即认知和意识。检察机关对于公益诉讼工作应当有全新的认知，区别于传统司法活动的被动性，公益诉讼是一个主动进行监督的工作；二是法，即方法和知识。案件承办人员除了常规的业务培训之外，更应通过一体化办案、案例分享等直观感受度较高的形式加强办案人员专业能力的提升；三是术，即支持和装备。这一点在环境和资源保护领域检察公益诉讼方面已经较为成熟，食品药品安全领域检察公益诉讼工作应当从市（分、州）检察院开始逐步强化技术装备的投入。

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（四）食品药品领域检察公益诉讼诉请机制的完善

在食品药品领域检察机关可以探索提出惩罚性赔偿的诉讼请求。就当前而言，我国的食品药品安全领域违法成本普遍偏低，在惩罚大于其通过违法所获收益之时，侵害者会因忌惮于高额的违法成本而避免做出侵权行为。同时，对侵害者加以惩罚亦会对社会中的其他主体产生警示作用，使得其他主体亦不敢随意作出违法行为。在惩罚性赔偿方面可以借鉴《消费者保护法》《食品安全法》中的规定。另外也可以借鉴《环境民事公益诉讼解释》中的规定，被告承担赔偿责任的条款外，增加原告为停止侵害、排除妨碍、消除危险采取合理预防、处置措施而发生的费用。

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来源：《上海法学研究》集刊2019年第14卷（杨浦检察院卷）。转引转载请注明出处。

责任编辑：莫  莉

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