陈峰：黑社会性质组织“软暴力”行为的样态重述与司法应对

陈峰  西南政法大学法学院博士研究生， 重庆市第二中级人民法院法官助理。

内容摘要

黑社会性质组织呈现出明显的“去暴力化”倾向，暴力程度由“硬”向“软”蜕变。按照类型化思维，可以将黑社会性质组织“软暴力”的行为样态划分为隐形暴力、模拟暴力、网络暴力、购买暴力、符号化暴力和纠缠式暴力六种形态。《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》为司法实践提供了规范指引，具有软暴力入刑、符号化暴力入刑和入罪标准明确化三大亮点。在黑社会性质组织“软暴力”的司法认定中，应注重审查行为目的的非法性、暴力基础存在与否以及与组织特征的关联性。

关键词：黑社会性质组织  软暴力  非法目的  暴力基础  组织特征

行为是犯罪的基础，“无行为则无犯罪”。《刑法修正案（八）》从立法上确立了构成黑社会性质组织需符合组织、经济、非法控制三个静态特征和动态的行为特征。违法犯罪行为是黑社会性质组织将其暴力本性投射到社会的渠道，也是其攫取经济、政治利益的资本。有组织犯罪集团为了逃避打击和惩罚都调整了传统违法犯罪活动形式，违法犯罪活动的暴力性日趋弱化，直接违反法律规定的违法犯罪行为逐步减少，“大错不犯，小错不断”模式的“软暴力”日益成为有组织犯罪集团的常规手段。黑社会性质组织呈现“去暴力化”的新样态，该趋势已引起司法机关的关注，两高两部颁行的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）专门就黑恶势力的“软暴力”行为予以明确规定，其中不乏亮点。“软暴力”归入黑社会性质组织行为样态之中，是刑事司法追随不断变化的犯罪形态而做出的必要调整，作为新生事物，学界与理论界仍需对“软暴力”展开全面系统的研判，形成一套客观、具体、可行的应对策略。笔者拟在对“软暴力”样态进行类型化重述的基础上，剖析《指导意见》中关于“软暴力”行为的亮点并总结出司法认定“软暴力”行为的具体思路。

一、黑社会性质组织“软暴力”行为的样态重述
随着社会治安综合治理体系的逐步构建和刑事法网的日臻严密，暴力行为成为黑社会性质组织最大的风险来源，甚至成为其“灭顶之灾”的直接导火索。出于趋利避害的生存本能，黑社会性质组织不断调整行为样态，更加隐晦的展现其暴力特征，以最大化的规避刑法制裁。但需要指出的是，在这种暴力软化的背后，或者说是一些“向善”原则的植入，是一种迫于生存压力而产生的一种精心计算的犯罪权力经济学。“去暴力化”的行为并不能必然延伸出黑社会性质组织社会危害性的减损，因为这只是暴力方式由肉体暴力向精神暴力的转化，其暴力的本性和暴力实现的可能性并未改变。软暴力的具体生活表现有：对被害人进行耀武扬威、言语恐吓；跟踪、贴靠、滋扰被害人及其家人，甚至与被害人“同吃同住”；或堵锁芯、泼油漆、刷标语、放毒蛇、扔黑砖、砸玻璃、放鞭炮、播哀乐；或雇请指示怀孕妇女、黑衣大汉、老弱病残等，以静坐、堵门等手段干扰被害人的正常生产生活。在司法实践中，黑社会性质组织“软暴力”行为的样态具体可以归结为以下种类：（一）隐性暴力所谓隐性暴力是指从形式上看，案发现场并无暴力要素的存在，但行为人依托组织的势力、影响、犯罪能力和暴力胁迫的现实可能性，对被害人形成心理强制，迫使被害人妥协让步。从黑社会性质组织的发展规律上看，黑社会性质组织的暴力程度与成熟程度成反比，即组织越成熟，暴力程度越低，反之亦然。隐性暴力就多被较为成熟的黑社会性质组织运用，具体表现为组织“大哥”或骨干等少数人采用“谈判”“协商”“调解”等方式与被害人进行沟通，利用先前积累的暴力恶名，以明示或暗示的方式对被害人进行威胁，最终达到心理强制的程度。（二）模拟暴力模拟暴力又称杀鸡儆猴式暴力，是指行为人并不将暴力直接作用于被害人，而是通过各种渠道展现先前的暴力行为，或将暴力行为作用于第三人、财物，从而使被害人确信行为人具有实现暴力行为的能力和现实可能性，并最终妥协，具体表现为组织多人手持棍棒、砍刀等暴力工具，对被害人形成环境压迫，再通过口述或影像资料等方式展示先前的暴力行为，或者对第三人或财物实施暴力，完成暴力模拟。（三）网络暴力网络暴力是指组织或雇佣网络大“V”“水军”在网上实施威胁、恐吓、侮辱、诽谤、滋扰等行为而非法获利的组织化行为。随着网络的快速普及与深度社会化，以及传统社会关系在网络中的转移与再造，网络的空间属性日益明显，以网络为犯罪空间的犯罪类型成为今后网络犯罪的发展趋势。网络虚拟空间已经发展成为独立的犯罪场域，黑社会性质组织的行为也延伸到网络空间，形成“网络黑社会”。网络暴力行为主要有两种操作模式即单纯的线上操作和线上+线下操作。线上操作模式是指利用网络制造谣言，侮辱、诽谤、威胁被害人从而达到非法获利目的，线上+线下操作模式是指在线下设套偷拍、购买他人隐私，再以揭发隐私相威胁，甚至在网络公开部分信息实现舆论“预热”，进而恐吓威胁被害人，以实现非法获利。（四）购买暴力购买暴力是指行为人退居幕后，以“暴力外包”的形式向专门出租暴力的团体购买暴力。在通常情况下，暴力行为人与获利人是一体的，即暴力行为的实施者也是非法利益的受益人。但随着社会和法律对暴力行为的容忍度不断降低，黑社会性质组织试图将暴力特征与经济特征实现分离来逃避刑法打击，购买暴力就是典型例证。购买暴力最主要的特征表现为行为人与暴力人表面上是“租赁关系”，而非组织上的隶属关系，行为人向暴力人支付一定的佣金，暴力行为获利多少、利益分配均与暴力人无关。按照购买主体的不同，可以将购买暴力分为一般自然人或单位购买和以黑雇黑。按照购买时长分类，购买暴力还可以分为偶尔购买和长期购买。（五）符号化暴力符号化暴力是指行为人通过展示具有易辨识、劣迹化的身份、形象、仪式等元素，使被害人知晓其背后隐藏的暴力及暴力实现的可能性，继而实现威慑民众、心理强制的功效。

具体有以下表现：

第一，黑社会性质组织更倾向于招收具有前科劣迹的人员入伙，“N进宫”成为行为人加入组织的“投名状”，也是决定其组织地位的重要因素。在黑社会性质组织中，一般都存在一个“邪恶核心”。正是这些具有前科劣迹的首要分子和主犯，控制、推动者整个犯罪组织的行为。

第二，黑社会性质组织成员通过特定的形象展示其组织成员的身份。媒体报道、影视作品等使得民众认为“纹身”“寸头或光头”“金项链”等是黑社会性质组织的形象“标配”。正是基于公众的固化观念，黑社会性质组织也会以此对照修饰自己的扮相与装束，尽可能地塑造出契合公众“口味”的角色。

第三，黑社会性质组织通过特定活动的仪式化来彰显组织的势力、影响力。例如，为新进人员举行拜师或入门仪式、借助重要成员的婚丧嫁娶等事宜大操大办，彰显气派、对被司法打击成员家属进行无微不至的照顾等。

（六）纠缠式暴力纠缠式暴力是指黑社会性质组织成员并不直接对被害人的身体施加暴力，而是采用长期纠缠、滋扰的方式，使被害人产生精神恐惧而屈服。主要的行为表现有采用电话骚扰、言语恐吓、贴身尾随、多人围堵等方式，使得被害人生活不得安宁的行为。纠缠式暴力已成为黑社会性质组织自主选择的最优手段之一，特别常见于“催债分红”的黑社会性质组织中。纠缠式暴力的暴力程度游走于刑法灰色地带边缘，可以有效逃避司法打击，而且可以直接地向被害人传达组织的实力及实施暴力的现实可能性，能够对被害人形成强大的心理震慑，成功率较高，已成为黑社会性质组织标准化的技术手段。二、《指导意见》对“软暴力”行为的规制亮点
随着全社会对黑社会性质组织犯罪社会危害性认识的不断加深，立法上不断严密刑事法网，侦查上打击精度、力度的不断提升，审判上从快从严从重，迫使黑社会性质组织有意或无意地进行行为模式的调整，主要变现在暴力程度的隐退（如隐性暴力、符号化暴力、纠缠式暴力、模拟暴力）和行为主体的隐退（如网络暴力和购买暴力）。而这种“变异”无疑带来了对黑社会性质组织的司法识别困难，鉴于此，《指导意见》就“软暴力”行为进行了专门性规定，其中不乏亮点。（一）“软暴力”入刑在《指导意见》出台之前，由于立法上对“软暴力”的规定模糊，司法实践中对“软暴力”能否构罪以及构成何罪的争议颇大，刑法对黑恶势力的“软暴力”行为存在打击盲区，导致“软暴力”行为呈现泛滥之势。基于此，《刑法修正案（八）》将“恐吓他人情节恶劣的”增列为寻衅滋事罪的行为表现之一。一定程度上，正是刑法第293条寻衅滋事罪的这一新的规定，在立法上开启了对黑恶势力“软暴力”予以刑事规制的进程。但该规定并未明确使用“软暴力”字样，只是以隐晦的方式予以表述，而《指导意见》首次明确了刑法意义上的“软暴力”概念，即黑恶势力为谋取不法利益或形成非法影响，有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段侵犯人身权利、财产权利，破坏经济秩序、社会秩序的行为。该规定平息了“软暴力”行为能否入罪的争议，正式将“软暴力”行为归入刑事规制范围，填补了打击空白。在此基础上，《指导意见》明确了“软暴力”关涉的罪名包括寻衅滋事罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪、非法拘禁罪等，为司法实践提供了行为指引。（二）符号化暴力入刑“软暴力”最为主要的表现就是暴力程度的隐退，根据“软暴力”的行为样态分类，按照暴力程度从高到低的顺序，可以形成模拟暴力、纠缠式暴力、符号化暴力、隐性暴力的排序。《指导意见》在明确有组织的采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等“纠缠式暴力”行为可能构成寻衅滋事罪、强迫交易罪或敲诈勒索罪的基础上，将犯罪圈扩展到“符号化暴力”样态即明确规定“同时由多人实施或者以统一着装、显露纹身、特殊标识以及其他明示或者暗示的方式，足以使对方感知相关行为的有组织性的，应认定为《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条第（5）项规定的‘以黑恶势力名义敲诈勒索’。”符号化暴力对内可以整合认同、凝聚忠诚，对外可以炫耀造势、形成威慑，最为关键的是能够最大限度的逃避司法机关打击。符号化暴力入刑斩断了黑恶势力从事违法犯罪活动的最优手段，再次压缩了黑恶势力的生存空间。同时，符号化暴力还为司法机关认定黑恶势力组织结构、暴力行为本质提供了有效的辨识渠道，也可以成为司法机关认定黑恶势力的重要依据。（三）入罪标准精细化原则化的规定容易造成地区、类案、个案的标准不一，产生同案不同判现场，易引发公众对司法公正的合理怀疑。《指导意见》在“细”上下功夫，成为一大亮点。

具体表现为：

第一，明确纠缠式暴力应根据行为人的主观目的分别定罪处刑。《指导意见》规定有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段的，如果以强买强卖为目的，则应定为强迫交易罪，如果以非法占有为目的强行索取公私财物的，则应定为敲诈勒索罪，如果无特殊目的，则定为寻衅滋事罪。

第二，明确雇佣暴力的分情况处理方案。对于雇佣、指使他人采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等方式构成犯罪的，原则上应对雇佣者、指使者以主犯论处。但也应根据案件的具体情况进行分类处理，如果行为人是为了索取不法债务或因其他非法目的，雇佣、指使他人实施上述行为的，一般构成寻衅滋事罪，且雇佣者、指使者为主犯，但如果行为人是为了追讨合法债务或者因婚恋、家庭、邻里纠纷等民间矛盾而雇佣、指使，只要没有造成严重后果，一般不作为犯罪处理，除非行为人被有关部门批评制止或者处理处罚后仍不收手。分情况处理方案既坚持了对雇佣暴力行为的打击原则，又为公民因合法债务或民间矛盾解决采取私力救济方式预留空间，具有理论和实践的合理性。

第三，降低黑恶势力犯非法拘禁罪的入罪门槛。最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中指出，国家机关工作人员利用职权非法剥夺他人人身自由24小时以上的，构成非法拘禁罪。司法实践中，非国家机关工作人员犯非法拘禁罪的，亦将此标准作为入罪标准。黑恶势力为规避刑事制裁，经常采用多次短时间非法拘禁他人的方法。鉴于此，《指导意见》针对短时拘禁行为进行了专门规定即黑恶势力有组织地非法拘禁他人三次以上、每次持续时间在四小时以上，或者非法拘禁他人累计时间在十二小时以上的，应以非法拘禁罪定罪处罚。此规定，将黑恶势力犯非法拘禁罪的入罪门槛从连续不间断的剥夺他们人身自由24小时降低至三次以上、每次持续四小时以上或累计12小时以上，能够有效的规制黑恶势力经常采用的短时拘禁行为。

三、黑社会性质组织“软暴力”行为的司法认定思路
现实中，黑社会性质组织如同变色龙，不断更新着“软暴力”的迷彩服，意图逃出刑事法网，遁形于司法机关的打击范围之外。现阶段，我国的黑社会性质组织正处于活跃和蔓延期，在全国性的扫黑除恶大背景下，司法机关应根据相关法律依据的变化，不断修正司法认定标准，在坚守罪行法定原则和刑法谦抑性的基本限度内，最大限度的惩治黑恶势力的违法犯罪活动。（一）“软暴力”行为目的的非法性黑社会性质组织是以追逐非法利益（经济利益、政治利益）为目的的有组织犯罪组织，多表现为暴力与金钱的结合。“软暴力”作为黑社会性质组织常用的行为样态，暴力程度的减损无法改变其谋取不法利益或形成非法影响的目的追求，所以，“软暴力”行为目的的非法性是判断行为人是否构成犯罪的重要标准，也是区分犯罪与私力救济的重要标志。私力救济作为人类社会最早的权利救济方式，主要是通过自身力量来实现对被侵害的民事权利进行补救。在现代社会性救济系统中，私力救济仍作为一种重要的矛盾解决方式焕发着独特的魅力与功效。在社会生活中，民众面对债权纠纷时，往往在“欠债还钱”的传统思维模式下，采取跟帖靠等类似软暴力的行为进行“催债”，此时，行为人是否具有非法目的就是判断其构成犯罪还是行使私力救济的关键。一般认为，为索取非法债务如赌债、高利贷等而采取的滋扰、辱骂、跟帖靠等“软暴力”行为，可构成寻衅滋事罪，但为了追讨合法债务或因民间纠纷引起，则不作为犯罪处理，除非受到有关部门的批评、处罚后仍“不知悔改”。同时，在司法认定行为人是否具有非法目的时，应进行实质性判断。因为一些以催债为主业的黑恶势力通常会寻求相关权利人的委托或授权，寻找“合法权源”，即使它使用了“软暴力”行为也会因其是否具有非法目的而使得司法机关难以抉择，从而给黑社会性质组织保留生存缝隙。此种情况下，司法机关应坚持整体化的分析思路，将该组织的违法犯罪行为进行串并案剖析，如果能够认定该组织是以非法催债为主要业务和获利方式，则可以推定其具有非法目的，认定其构成犯罪。（二）“软暴力”行为的暴力基础不容忽视软暴力通常是面对面地通过语言恐吓或者制造具有压迫性的气氛，对他人形成精神压制，一些恶势力组织还经常使用滋扰、纠缠等手段破坏他人正常生活，强迫他人屈服，从而达到不法目的。“软暴力”行为使得黑社会性质组织的暴力、威胁色彩存在不同程度的消退，但其迫使被害人屈服的原因无非是组织的势力、影响力和随时实施暴力、威胁的犯罪能力。当黑社会（性质）组织有了一定的经济实力后，其成员虽然可能会以企业家、慈善家等“温文尔雅”的面目出现，但必定是“绵里藏刀”。因此，不管黑社会性质组织采用的“软暴力”手段如何温柔，隐藏起背后的暴力本质并未改变。在司法实践中，可以从以下维度对黑社会性质组织的暴力本质进行认定：第一，从组织发展的维度看，黑社会性质组织至少在发展初期应存在暴力犯罪行为。通常情况下，黑社会性质组织在起步发展时，会通过暴力手段来积累暴力名声，从而给当地的民众造成心理恐惧，因此，在认定黑社会性质组织时，一般应有暴力性犯罪的存在，如果仅有违法行为，则不宜认定为黑社会性质组织。第二，从组织成员暴力史的维度看，组织成员的暴力史越多，其实施“软暴力”行为背后的暴力基础就越厚。黑社会性质组织通常借助具有前科劣迹或刑满释放人员的力量发展壮大，这是其生存法则。“N进宫”是民众对暴力的标签化认识，有前科劣迹人员实施的滋扰、辱骂、跟帖靠等“软暴力”行为对民众所造成的恐惧远大于一般人员实施的相同行为，因此，实施“软暴力”行为人的暴力史也是判断“软暴力”行为暴力基础的重要依据。第三，从“软暴力”行为本身的维度看，“软暴力”行为需达到一定的程度。《指导意见》列举了软暴力行为方式主要有滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，从中可以提炼出，黑社会性质组织的“软暴力”在言语上至少有哄闹、威胁或辱骂等行为，从行动上至少有滋扰、纠缠或聚众等行为。如果行为人在人数较少的情况下，未采用威胁、辱骂等方式，而是采取平和的“协商”“调解”等方式，则不宜认定为黑社会性质组织利用“软暴力”实施犯罪。“软暴力”虽不直接表现为有形暴力，但主要以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以有形暴力为后盾，且是一种随时可以实现的暴力。（三）“软暴力”行为的认定应与组织特征相关联
黑社会性质组织犯罪是最为典型的有组织犯罪，“软暴力”行为的司法确认需要与黑社会性质组织组织特征的联系。有组织的实施“软暴力”与个人自发的采用“软暴力”方式解决纠纷在社会危害性、责任承担上具有明显区别，因此，在认定“软暴力”时，应将其放在黑社会性质组织向度内进行考量，准确判断该行为是组织犯罪还是成员个人犯罪。《指导意见》中列举了为组织争夺势力范围、打击竞争对手的行为、按照组织规约、管理实施的行为、组织者、领导者直接组织、策划或认可默许的行为等五种典型类型和其他式的兜底性规定。

司法实践中，判断“软暴力”行为是否属于黑社会性质组织实施的行为，特别是在认定“其他应当认定为黑社会性质组织实施的”行为时，应具体从是否以组织名义实施、是否按照组织意图实施、获利是否由组织分享等因素进行综合分析。

判断是否以组织名义实施，主要从行为人是否明确告知、公开自己的组织成员身份或者行为人是否采用统一着装、样貌、佩戴具有识别作用的组织标识等暗示方法；判断是否按照组织意图实施，主要从组织者、领导者是否直接参与实施或认可默许、该行为是否符合组织的纪律规约、组织惯例等进行判断；

判断获利是否由组织分享主要从所获经济利益是否全部或部分归属于组织、是否对争夺势力范围、打击竞争对手、树立非法权威有利等方面进行判断。

司法实践中，有些较为成熟的黑社会性质组织，借鉴毒品犯罪和传销类犯罪模式，采用串联方式，实行单线联系，只允许相邻的两个层级的人员进行联系，从而弱化黑社会性质组织的组织特征外观，既可以减少被认定为黑社会性质组织的风险，又能在遭受司法机关打击时及时切断层级联系，保护上层组织。面对不断更新的犯罪手段和组织结构变化，侦查机关需要利用大数据、人工智能等科技手段，加强区域间的协作，不断深挖组织层级，厘清各层级之间的隶属关系，加强对符号化特征的证据收集，分析违法所得的资金走向，从而实现对整个犯罪组织的精准打击。

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来源：《上海法学研究》集刊2020年第2卷（西南政法大学卷）。转引转载请注明出处。

责任编辑：胡   鹏    王柯心

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