周润：区块链智能合约应用于证券交易的法律规制
国浩律师（重庆）事务所律师
ABSTRACT
区块链技术作为当下火热的金融科技之一，其发展至2.0阶段的智能合约也已经引起了广泛关注，智能合约具有的自动履行、不可篡改、去中心化特性能够降低证券交易的成本，提高证券交易的效率，在证券交易中具有重要优势。面对区块链智能合约在证券交易中所存在的技术风险和法律风险，为了在未来的应用场景中对其风险进行有效规制，促进证券交易市场的健康发展，一方面应坚持行业自律监管和法律监管相结合、智能合约与法律合约相协调的监管理念；另一方面应在实践中对智能合约在证券交易中的应用采用针对性的规制路径。
一、问题的提出
区块链技术作为一种典型的金融科技，已经在我国呈现蓬勃的发展态势，广泛运用于司法存证、电子政务、以及金融交易活动等方面，而区块链技术在证券市场的应用也备受期待。区块链技术也确实带来很多变革。2019年10月24日，中共中央政治局就区块链技术发展现状和趋势进行第十八次集体学习，中共中央总书记习近平在主持学习时强调：“区块链技术的集成应用在新的技术革新和产业变革中起着重要作用。”习近平总书记在讲话时指出：“区块链技术应用已延伸到数字金融、物联网、智能制造、供应链管理、数字资产交易等多个领域。目前，全球主要国家都在加快布局区块链技术发展。我国在区块链领域拥有良好基础，要加快推动区块链技术和产业创新发展，积极推进区块链和经济社会融合发展。”
目前，我国对于区块链技术尚未形成一个统一的定义，一般认为区块链技术是一种去中心化、防篡改、防抵赖的分布式账本技术。根据2016年10月18日工信部发布的《中国区块链技术和运用发展白皮书》记载，区块链技术是一种分布式数据存储、点对点传输、共识机制、加密算法等计算机技术的新型应用模式；而智能合约是区块链技术发展到2.0时期的一个核心关键技术，是一种用计算机语言取代法律语言去记录条款的合约。智能合约的核心是利用算法程序（或者称为脚本）来替代人去执行合约，它可以不受人工干预，自动执行合约中的协议条款。执行智能合约有一个前提，被签订的资产交易在执行前不能被篡改。去中心化、安全、不可篡改，这正是区块链技术所具备的特性。因此，区块链技术就是最理想的智能合约的底层支撑技术，它能保证在智能合约执行前，合约内容不被篡改。执行智能合约的脚本就存储在区块链上，当条件满足时会自动执行。
从上述关于区块链和智能合约的特性介绍来看，在未来的证券交易活动中，若运用区块链智能合约技术，将会打破传统的证券交易模式，会对证券市场带来前所未有的变革以及相应的发展机遇。目前我国最新修订的证券法已于2020年3月1日正式施行，虽然修订范围涉及了证券发行与交易、上市公司收购、信息披露和证券登记结算等多项内容，但是尚未回应区块链技术等金融科技在证券领域的应用问题。面对区块链智能合约对证券交易的影响，我国的证券交易机构也正在如火如荼地研究区块链智能合约在证券交易的适用。在证券市场，上海证券交易所牵头建立了ChinaLedger区块链联盟，组织国内商品交易所进行区块链场外市场交易平台的实验；深圳证券交易所评估了区块链技术对证券市场的影响；大连商品交易所、中国证券登记结算公司也正投入人力物力开启对区块链技术的研究；中信证券、兴业证券、嘉实基金、银华基金等证券、基金公司对区块链技术及其在证券业的应用展开了多项专题研究。总体来说，我国证券市场的区块链实践尚处于理论研究和实验阶段，并没有实际投入使用和交易。根据上海证券交易所资本市场研究所于2020年2月28日最新发布的《研究报告：全球交易所区块链最新发展及相关思考》（上证研报〔2020〕001号）记载，从全球范围来看，各大证券交易所纷纷着手搭建区块链平台，探索应用区块链技术，从纳斯达克的LINQ平台为开始，纽交所、澳大利亚证券交易所、新加坡交易所都纷纷重金投入区块链研发。并且此研究报告中的作者也建议提高区块链技术在上海证券交易所战略发展中的定位，将其作为金融科技的一个重要发展方向，纳入上海证券交易所整体发展战略。
区块链智能合约未来可能在证券交易中予以正式适用，我们需要分析区块链智能合约在证券交易的运用中具有何种优势？以及具有哪些风险？面对区块链智能合约在证券交易应用中所存在的风险，我们应该如何予以规制，防范与化解这些风险？这些问题需要我们在结合区块链智能合约的技术特性基础上，根据我国目前关于区块链智能合约以及证券交易的规定，在吸收与借鉴其他国家和地区的成功经验基础上予以深入研究。
二、区块链智能合约应用于证券交易的影响分析
在未来区块链智能合约应用于证券交易过程中，应充分考虑智能合约对证券交易的影响，即区块链智能合约在应用过程中，与传统的证券交易模式相比存在哪些优势，存在哪些风险需要及时予以关注。
在我国目前的传统证券交易模式中，证券交易的整个流程手续较为繁琐，当证券所有人发出交易指令后，交易指令通常需要经过多个交易环节才能最终完成交易。从发出交易指令到登记机构最终登记确认此笔交易，通常是采用“T+3”的模式。而区块链智能合约可以在非中心化的系统中实现一对一的证券交易，借助智能合约自动化执行的特性，避免了繁琐的中心化清算交割流程，能够有效提升证券交易的效率。
在区块链智能合约运用于证券交易过程中，智能合约可以直接实现证券交易双方的自动配对以及撮合成交，并且实现证券交易的自动执行。由于在区块链上，每一个区块的信息都是公开并且一致的，因此证券交易的发生和所有权的确认不容易产生争议，而每一个区块的时间戳具有不可篡改性，从而能够确保整个证券交易过程安全可靠。在整个证券交易过程中，由于证券的交易双方都是进行点对点交易，免去了传统证券交易中的经纪商代理行为，因此将大幅地节省证券交易费用，降低证券交易的成本。
虽然区块链智能合约在未来应用于证券交易中，具有降低证券交易成本、提高证券交易效率的上述优势；但是面对此项新兴技术的潜在应用，我们不能忽视其在应用于证券交易中所具有的交易风险。
虽然在智能合约应用于证券交易的过程中，具有去中心化和不可篡改的区块链技术作为底层技术，能够为证券交易提供技术支撑，保障证券交易的公开透明以及高效迅捷；但是由于计算机程序通常存在系统漏洞这一技术风险，从而导致容易被黑客攻击。在目前区块链智能合约已经广泛应用的数字货币交易场合，因系统漏洞导致被黑客攻击造成损失的情况也时有发生，例如因系统漏洞导致比特币被盗典型的案例“比特币第一疑案：门头沟被盗事件”，在该案中，“门头沟”是位于日本东京的一家比特币交易平台MT.Gox的中译名，2014年2月28日，该平台因比特币失窃约65万枚，无法对平台的交易主体清偿债务，向东京申请破产保护。除了“门头沟被盗案件”外，近年来，众多的比特币或者其他数字货币的交易平台也时常发生被黑客入侵，试图盗取比特币的情形。
并且，以此前轰动整个区块链界的The DAO事件为例，The DAO是以太坊上的一个众筹Dapp（去中心化应用），2016年6月，有黑客利用合约设计漏洞对该应用发起攻击，总计劫持了高达360多万以太币（按事发前价格折算约5亿人民币）。庆幸的是，以太坊团队通过立即更新协议的方式，将其间所有相关交易做无效处理，保全了The DAO上的资产。尽管最终漏洞被修改，但很难想象，如果类似攻击发生在证券交易活动中，将会造成多么严重的损失、损失最终是否能挽回?
区块链智能合约不仅客观上存在着上述技术风险，并且在实际应用过程中还存在诸多法律风险需要我们予以有效防范规制。
（1）智能合约运用于证券交易缺乏明确的法律规制
首先，对于区块链技术的法律规制，我国目前缺乏相关法律、法规的规定予以明确，仅有国家互联网信息办公室于2019年1月10日颁布的《区块链信息服务管理规定》，这一部门规章较为原则性地对区块链的相关信息服务问题进行了规定。除此之外，我国目前尚未就区块链这一新兴金融科技专门颁布相关的法律、法规等规范性文件予以规制。而对于区块链已经广泛应用的比特币等虚拟货币领域，最近几年因打着“比特币”“虚拟货币”“区块链”的幌子而实施金融犯罪的行为频繁发生，因此我国的金融监管机关颁布了一些政策性文件。例如，央行等五部委曾于2013年12月5日联合下发了《关于防范比特币风险的通知》（以下简称《通知》），试图规制比特币的使用与流转。并且2013年12月16日，央行还约谈了银行、支付宝、财付通等第三方支付平台相关负责人，明确要求银行、支付机构不能给比特币等交易网站提供支付与清算服务。2017年9月4日，央行等七部委联合发布了《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称《公告》），其中谈到：代币发行融资中使用的代币或“虚拟货币”不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通使用。2017年8月2日，国家互联网金融安全技术专家委员会（以下简称“国家互金专委会”）发布了《合规区块链指引》，其中“3.3.2数字货币、ICO监管”这一节从“监管对接、黑白名单、主体监管、资金监管、信息公开”五个方面地对数字货币的监管问题予以了明确。
因此，在目前我国的法律体系下，对于区块链的法律界定存在立法漏洞，区块链智能合约运用于证券交易存在着法律规范缺失的问题。此次新修订的证券法以及与证券交易的其他法规、交易所规则等，均未对区块链技术的应用予以回应。
其次，对于智能合约的法律性质，是否属于现行合同法所规定的合同形式？能否运用合同法的既定规则进行规制？缺乏相关规定对此问题予以明确，理论界对此也存在较大争议。目前，对于智能合约的法律性质存在三种不同认定：自助行为、计算机程序与合同。通常意义上的传统合约，往往是采用自然语言，例如汉语言文字或者外文文字的方式予以记载合同的内容。但智能合约是利用计算机代码在合约方之间阐述、验证和执行合同，是用代码来表述合约内容。这些智能合约的工作原理类似于其他计算机程序的if-then语句，当一个预先编好的条件被触发时，智能合约就会执行相应的合同条款。根据《区块链白皮书（2018年）》中的阐述，智能合约意在以代码的形式实现区块链系统的业务逻辑，完成既定规则的条件触发和自动执行，最大限度地避免人工干预。虽然目前对于智能合约的法律性质存在争议，但结合智能合约的技术原理，根据合同法第11条的规定，可以将智能合约所使用的“计算机代码”解释为数据电文形式，智能合约的订立形式是符合现行合同法的规定。目前的主要问题在于智能合约对传统合同制度产生重大影响的情形下，我国未来的合同法律制度应该如何予以回应。
（2）智能合约运用于证券交易颠覆传统的监管机制
我国目前的传统证券监管模式是建立在集中登记的证券登记结算基础设施之上，然而区块链智能合约的“去中心化”特性毫无疑问会大幅降低证券登记结算机构在证券交易中的地位，传统的监管模式可能会面临“重构”的压力；并且，目前新修订的证券法也尚未对区块链技术在证券交易中的应用监管问题予以回应。
并且，在立法缺位的情况下，证券市场监管者面对新技术缺乏一定的专业性，难以快速识别潜在风险，现在的监管技术也疲于应对。分散化、技术性、匿名性也增加了风险监测和规制的难度，影响着监管有效性。
（3）智能合约运用于证券交易影响交易的平等自治
在我国目前传统的证券交易模式中，当委托人发出证券交易的委托指令后，是可以按照规定的程序要求，能够申请撤销此项证券交易。若区块链智能合约未来应用于证券交易中，将会影响着证券交易双方的意思自治。因为智能合约与传统合约相比，基于区块链技术的不可篡改性，可以避免一方对合同的篡改；与此同时，智能合约在条件触发时自动执行，极大降低了合约履行成本，为合约的履行提供了保障。但是由于智能合约所设置的条件一旦满足，便不可逆转，从而导致证券交易中的当事人不能撤销自己不真实的意思表示。
并且，智能合约的应用通常也会导致合约的变更和解除无法实现。合同的变更，根据我国的规定，主要有以下几种情形：第一，基于现行法律的明文规定；第二，合同存在规定重大误解、显示公平等可变更的情形；第三，因情势变更而导致合同继续履行显示公平；第四，双方当事人经协商一致变更合同；第五，形成权人行使形成权使合同变更。基于智能合约的特殊性，此处将主要讨论双方协商变更合同内容的情形。
智能合约由于其程序的特殊性，一经生成便不可撤销和更改，即不可逆转，那么对于当事人就赋予了高度的注意义务和谨慎义务。但是实践中的当事人总可能存在着疏忽或者差错，在当事人存在意思表示瑕疵或者因合同内容发生变化之后双方想协商变更合同内容时，应如何处理？基于智能合约的工作原理，撤销原来的合同或者直接修改代码的内容已经没有可行性，不能像传统合同那样较为容易地直接变更合同内容。而合同的变更可以视为当事人双方对第一次缔约行为的修正和调整，能够使得合同能够更加适应当事人的预期和目标。众所周知，根据哈特的契约不完备理论，合同具有不完备性，当事人不能预见到合同订立时，未来可能发生的所有情形。所以当客观情形发生变化时，双方本来可以通过协商，实现意思自治的修正，变更合同的内容来使得合同变得更加具有可适应性和延续性。但是区块链智能合约使得合同的协商变更成为当事人可望而不可即的梦想，
而合同的解除可分为法定解除和约定解除。在约定解除的情形中，当事人之间可以约定一方解除合同的条件；而对于法定解除，则需要满足合同法第94条规定的情形。但是对于区块链智能合约，由于计算机程序的不可逆转特性，一经达成便不能篡改，并且由计算机程序来保障合同的履行，即使在具备法定合同解除的情形时，如果此智能合约并未完全履行，就不能像传统合同那样可以根据规定终止履行。
三、区块链智能合约应用于证券交易的风险规制路径
面对区块链智能合约应用于证券交易中所存在的上述技术性风险和法律风险，为了规范区块链智能合约的应用，我们需要选择以下的合理风险规制理念以及探索有效的风险规制路径。
对于区块链智能合约在证券交易中的应用，建立相应的区块链自律监管协会，发挥自律调节强有力的弹性优势，对于构建企业与监管机关之间的沟通桥梁是十分重要的。并且根据《区块链信息服务管理规定》第4条的规定，国家互联网信息办公室应鼓励区块链行业组织加强行业自律，建立健全行业自律制度和行业准则，推动行业信用评价体系建设。通过引导区块链行业组织进行自律性监管，行业组织内部能够清晰地知晓区块链智能合约在证券交易适用的国内外现状，然后通过行业协会与金融监管监部门及政府管理部门的相互协助，能够指引监管部门根据行业自律监管的情况，合理地进行法律监管。
具体而言，在自律监管层面，区块链行业组织以及证券业协会可以考虑从以下几方面实施有效的自律监管：（1）推动建立统一的区块链智能合约技术应用指引。尽管自发分散的金融科技创新能够最大限度地激发创新活力，但是缺乏有效引导的创新也存在浪费资源和造成整合困难的问题，证券业协会以及区块链行业协会作为自律组织可以组织金融科技企业和证券业金融机构共同探讨并制定技术标准，例如区块链种类的选择、智能合约的编码规则、网络安全措施的要求等，在区块链智能合约技术应用时都应当有统一的标准和规则。证券业协会以及区块链行业协会可以在广泛征求会员意见的基础上出台相应的技术标准和业务指引，以行业共识为技术创新建立统一标准，为证券行业开展区块链智能合约技术创新形成有序引导。（2）研究出台证券行业区块链技术应用探索的自律规则。在区块链智能合约技术成熟运用于证券市场之前，无法期待成型的立法或监管规则提前于市场实践出台，因此只能依靠行业协会在业务探索与试点的同时以相对灵活的方式通过自律规则进行调整。因此，证券业协会可以在区块链行业协会的协助下，创新主体准入条件、技术应用的范围与进度、风险防控措施的设置以及各类主体的责任划分等方面制定相应的自律规则，从而规范证券市场利用区块链智能合约技术开展的业务创新活动，并为监管部门正式制定监管规则提供制度准备。
在法律监管层面，对于区块链智能合约在证券交易中的运用，当因证券交易引发纠纷时，应由司法审判机构采用穿透式监管的模式；而对于证券交易的正常金融活动，仍应采用由相关的金融监管部门协同监管的模式，各司其职。在我国最近几年关于金融科技的发展问题上，提出了互联网金融“软法”治理的理念，即对任何行业的监管要避免“一刀切”，有的放矢地进行监管。金融行业的重点应用领域可以设置相应行业准入门槛或者引入监管沙盒机制，保证金融科技监管与系统风险防范。对于区块链智能合约在证券交易中的运用应考虑引入监管沙盒机制，监管沙盒机制有助于监管者在创新中发挥建设性作用，通过监管措施的主动调整，促进市场创新的主动实现，将被动响应、等待风险事件驱动的监管理念转变成为主动引导的理念。
行业自律监管和法律监管相结合的理念，能够促使我们采用合理正确的政策和措施，在未来实际开展与推广区块链技术在金融的领域应用中，规制新兴技术潜在的风险。
如上所述，虽然目前既有规定尚未对智能合约是否属于合同法的规制对象，受到合同法的调整予以回应；但是通过我们合理地运用法律解释论，得知智能合约符合合同法所规定的合同订立形式。智能合约与传统合约存在相似之处，例如均需要明确参与者的权利、义务，违约方均需承担违约责任等，但是智能合约与传统合约也存在着显著区别。首先，合约的内容表达载体不同。智能合约是采用计算机代码的形式记录合同内容，而传统合同是采用大众通俗易懂的语言文字订立；其次，履行条件的判断不同。传统合约需要人工判断合约的履行条件，需要依靠合约当事人的诚信履约来实现合同目的，而智能合约是完全依赖于计算机程序来自动判断合约的履行条件，当符合履行条件将自动执行；再次，违约责任的追究方式不同。因传统合约产生的纠纷，通常是依赖于法律手段维权保护当事人的合法权益，而智能合约依赖于具有数字化属性的抵押财产来进行违约惩罚；最后，二者适用的地域范围存在差异。智能合约可以在全球范围内广泛适用，简而言之只要有计算机网络的地方就有智能合约的适用空间；而传统合约的适用受限于特定地域范围和法律规定的影响。
虽然智能合约与传统合约存在着上述列举的诸多差异，并且由于计算机程序具有复杂性，导致智能合约已经对我国的现行合约制度产生了重大影响；但是智能合约是完全可以与现有的合同法共存的，本质上，它们是解决相同问题——以一种方式形成一种关系，使得承诺可以执行的两种不同方法，就这一点而言，智能合约似乎是更好的解决方案，即智能合约事前执行，不像法律系统的事后执行。对于智能合约未来在证券交易中的应用，在编写计算机代码的过程中，应符合我国目前既有的合同法律相关规定以及证券交易相关规定，将智能合约与目前的法律合约相协调。
目前的区块链智能合约在我国各行业、各领域的应用还处于初步发展、试点应用的阶段，针对智能合约所存在的上述风险以及技术原理，在未来的证券交易应用中，为了更加有针对性地防范风险，规范智能合约在证券金融领域的适用，除了选择合适的规制理念之外，还应在实践中采用合理正确的规制路径。
区块链智能合约在证券交易未来的实际应用过程中，首先所面临的一个重要问题便是智能合约代码的编写主体问题，由谁来编写智能合约才能有效保障代码内容的准确性，符合交易当事人之间的真实意思表示，并且还能保障代码内容的合法性，防范代码编写过程中因交易主体信息不对称、知识结构的差异而导致的欺诈问题。
面对上述问题，笔者认为解决之道一方面可以考虑建立代码与通用文字语言之间的转化标准，实现交易代码与语言文字之间的精准“翻译”，在此过程中，为了提升计算机代码转换的合法性与准确性，专业从事证券交易业务的律师在未来可能会与计算机代码的编写人员（即计算机程序员）一同协作，共同开展计算机代码的转换工作，或者可以考虑直接聘请既熟悉计算机代码，又熟悉证券交易的专业律师参与此工作，可见在此种情形下对于律师的执业素养和专业能力提出了更高的要求；另一方面还可以考虑建立专门机构负责编写证券交易代码，定期出台与更新关于智能合约的代码编写规范，并且定期发布智能合约证券交易的典型案例，以此解决证券交易双方的信任危机以及智能合约内容的合法性问题。
由于区块链智能合约的代码条款在设计中可能存在不公平条款或者欺诈标准，即使在构建上述计算机代码和通用语言文字之间的转换标准情况下，也可能存在实际应用中无法预料的其他风险，以及可能出现的其他问题。因此，还应考虑建立区块链智能合约条款的审计标准，识别不公平或者容易受黑客攻击的条款代码，跟踪智能合约参与者的交易行为，分析其智能合约条款的种类、理念和操作方法，评价市场在正常和极端情况下，智能合约所提供金融服务的合规性及其对市场的影响。具体而言，个人建议未来可以由相关的证券交易监管机构，借鉴国外已经实际应用的先进经验和方法，建立对区块链智能合约条款的审计标准，并针对智能合约在证券交易的具体应用过程进行严密地审核监督。
根据上述所介绍的智能合约运行原理，合约一经达成便不可篡改，并且当合约所约定的条件成就时，便自动执行，但是智能合约在执行过程中可能存在系统漏洞，导致存在安全风险。为了有效避免和防范智能合约在证券交易执行过程中存在的意外风险，可以考虑建立智能合约执行中的安全保障机制。
具体而言，智能合约执行中的安全保障机制具体应主要包括以下几方面内容：（1）智能合约的系统漏洞定期检查与自动修复机制；（2）智能合约因系统漏洞可能存在遭受黑客攻击风险的提前预警机制；（3）智能合约因系统漏洞遭受黑客攻击时的特殊终止执行机制或替代履行机制，使得证券监管机构或者交易参与主体、其他有权限的人能够参与智能合约的终止执行，并且在智能合约执行失灵时能够及时转移相应财产至“安全账户”；或者能够启用相应的替代履行方案，采用其他安全方式继续履行证券交易。
在传统的证券交易中，证券公司需要履行对金融消费者的适当性审查义务，评估金融消费者的识别能力和风险承受能力，从而向其推荐和销售与金融消费者的能力相符合的证券理财产品。对于金融消费者的保护问题，《全国法院民商事审判工作会议纪要》中第五部分“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”，对卖方机构的适当性义务和告知说明义务也予以了明确规定。
当区块链智能合约未来应用于证券交易，虽然根据区块链技术所具有的独特优势，使得证券公司能够真实准确、便捷地知晓金融消费者的历史交易信息，但是仍然不能使得证券公司知晓金融消费者的工作经历、投资教育经历、现实中的职业等具体信息。因此，证券公司仍然无法对金融消费者的风险承受能力与风险识别能力进行精确评估，难以严格履行对金融消费者适当性的审查义务。
面对上述问题，笔者认为应加强对证券投资者适当性的审查，具体可以采用以下几方面的措施：
（2）卖方机构可以考虑采取合法合理的多种方式了解与掌握金融消费者的个人信息，提升对金融消费者的风险识别和承受的评估能力。如上所述，卖方机构通常难以知晓金融消费者的工作经历、投资教育经历、现实中的职业等具体信息，从而难以精确地对金融消费者进行适当性管理。为了妥善解决此问题，对于区块链智能合约未来在证券交易中的推广适用，一方面卖方机构应在要求金融消费者进行实名认证注册或者开户的基础上，要求金融消费者提供相应的就业证明材料、个人收入证明（与相应银行账户记载的收入记录一致）、个人信用评估报告等材料，以便对于金融消费者的风险识别和承受能力进行较为全面地评估；另一方面，卖方机构与金融监管机构、政府其他相关监管部门之间可以考虑构建金融消费者个人信息的共享机制，以便卖方机构能够保障对金融消费者进行适当性管理的及时、准确、可靠。
区块链智能合约在证券交易中的应用不是一蹴而就的，目前仍需在不断研究的基础上，予以充分地论证、测试，才可能在未来予以推广适用。区块链技术虽然是中立的，智能合约在证券交易中也具有重大的优势，但是我们仍然需要对区块链智能合约的技术风险和法律风险予以充分、全面地分析，在合适的时机思考将智能合约实际推广应用于证券交易领域的必要性和可行性。
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