张晓通：国际投资仲裁中条约挑选合法性的实证研究

张晓通

上海对外经贸大学法学院硕士研究生

内容摘要

ABSTRACT

对于国际投资中日益增多的条约挑选，学界和实务界对其合法性认识均存有不同观点，难以达成一致。通过归纳已有的关于条约挑选合法性的裁决，仲裁庭认定条约挑选的合法性实际上是通过是否承认具有管辖权来体现，故条约挑选的合法性标准就是存在条约挑选时仲裁庭管辖权的成立标准。在对BIT进行论理解释的情况下，目前仲裁庭认定条约挑选合法性通常采用“先推定正当成立，后检验合法基础”的方法，从管辖权和习惯国际法两个标准进行判断，通过先后检验是否满足管辖权标准和是否符合习惯国际法标准来最终判断个案中的条约挑选是否成立。

国际投资协定（International Investment Agreement，以下简称为“IIA”）是保护和促进国际投资的重要手段，而国际投资的高速发展和繁荣又使得IIA的数量愈来愈多。据联合国贸易和发展会议统计，全世界已生效的IIA数量已经达到了3284个。IIA数量的飞速增长使得条约碎片化的问题逐渐凸显。同时，占据IIA数量七成以上的双边投资条约（Bilateral investment treaty，以下简称为“BIT”）是两国之间通过旷日持久的谈判所达成的保护和促进两国之间投资，含有第三国不享有的特殊利益的协议，这也将促使投资者不断寻找最有利于他们的制度。条约碎片化和投资者寻找最有利的制度两个因素共同导致了国际投资实践中广泛出现条约挑选的现象。条约挑选是指国际投资者为了获得投资条约的保护，或者为了获得更有利的投资条约的保护，通过国籍筹划等行为，使自己成为目标投资条约下的适格投资者，进而获得目标投资条约规定的实体性利益或程序性利益的行为。其目的既可以是选择对自己更有利的争端解决条款，也可以是为了获得有关特定条约的实体性条款的保护。条约挑选的做法有助于为投资者寻找更为有利和公平的竞争环境，符合国际投资法“促进投资”的核心理念。但条约挑选也存在消极影响，该行为极易受到投资者恶意操纵和滥用，可能导致违反互惠原则、国内投资国际化等不良后果。由于目前尚不存在规制条约挑选的统一规则，且完全禁止条约挑选是不必要也是不可行的，因此必须廓清条约挑选的合法性标准，以减轻行为产生的不利影响。本文将结合相关理论分析与投资仲裁案例，从实践层面探讨赞成或否认条约挑选的原因和理由，以期得出较为明确的条约挑选合法性的判断标准。一、国际投资中条约挑选合法性的法理争议

在目前的国际投资法中，条约挑选仍处在空白状态，既没有被明文规定也没有被明确禁止。不少学者基于不同的利益立场，对条约挑选的合法性提出了截然相反的意见。

支持条约挑选合法性的学者认为，条约挑选并非是不合法或不道德的行为。最为核心的观点是，各国对其所订立的IIA中的条款设计以及制度选择是高度自治的，投资东道国为吸引外资在投资协定中对投资定义、争端解决等条款上进行宽泛定义和一定的放权是其权衡利弊之后的自主选择。如果一国为吸引外商投资而在BIT谈判中宽泛的定义“投资”和“投资者”，这意味着该国并不反对条约挑选，而第三国对这种国家主权事项并无权指责。同时，综合考察并比较哪一投资东道国与投资者母国签署的条约对外资的保护更有利，并以此为根据作出投资选择，这种条约挑选行为出于跨国投资者趋利避害的经济理性，是无可厚非的。因此若BIT未特别约定排除条约挑选或者采取限制条约挑选的措施，投资者即有权援引该条约的规定。

反对条约挑选合法性的学者则认为，条约挑选是投资者恶意操纵投资条约，这对东道国的外资管制权施加了不可预见的压力，应予批评、取缔乃至明令禁止。条约挑选首先违背了互惠原则，BIT以对等互惠的方式确立了缔约国的权利和义务，投资者可以通过条约挑选的方式“免费”享受东道国提供的特定优惠和保护，然而投资者的母国未必愿意以同样的态度对待来自东道国的投资者，这使得东道国在BIT下承担的特定义务变成普遍义务，却不能收获相应的普遍权利。其次，BIT的目的在于促进和保护外商投资，但是东道国国民通过条约挑选将自己包装成缔约国国民，使得本地投资者可能享受到其他东道国国民不能享有的特别待遇，并且可以援引BIT向东道国提起国际投资仲裁，使本可以在国内法院解决的国内争端上升为国际仲裁庭解决的国际争端，严重背离了BIT的目的。故条约挑选将给国际投资的长远可持续发展带来诸多危害，国家应采取严密的措施防止条约挑选行为的发生。

二、国际投资仲裁中认定条约挑选合法性的实践法理上的激烈争论导致了国际投资仲裁实践中对条约挑选合法性的认定也存在差异。而且在实践中，由于仲裁庭没有必须遵循前例的义务，故对于情况相似的条约挑选行为合法性裁决也并不一致。但通过对仲裁庭裁决论证的考察，可以归纳出仲裁庭认可或否决条约挑选合法性的一般规则，从而深化对条约挑选合法性的认知。目前，仲裁庭规制条约挑选主要从以下两个路径：管辖权和习惯国际法。管辖权包括了属人管辖权，属事管辖权和属时管辖权。属人管辖权和属事管辖权侧重于所援引的BIT中所载的“投资者”和“投资”的定义。依据《关于解决国家与他国国民之间投资争端公约》（以下简称为公约），国际投资仲裁庭在处理管辖权问题时首先要解决的是主体适格的问题，而国籍的确认是判断主体适格的关键。其次要解决的是客体适格的问题，即投资也需要满足一定的要求才能被公约和BIT所保护，如果投资不满足适当要求，条约挑选也不能被承认合法性。最后，仲裁庭还需要通过判断争议是否具备某些时间要素以决定是否具备对该争议的管辖权，属时管辖权常常和禁止滥用程序原则联系在一起。而习惯国际法则主要指的就是禁止滥用程序原则，该原则已成为限制条约挑选实践的主要方法。需要说明的是，国际投资仲裁中禁止程序滥用原则的适用是当作一个“仲裁庭是否拥有管辖权”问题而不是作为一个“程序权利的行使是否为可准许”问题予以审查。所以本质上仲裁庭认定条约挑选的合法性仍是通过是否承认具有管辖权来体现。但习惯国际法本身直接否认的是行为合法性而非仲裁庭管辖权，故仍旧需要单列出进行讨论。

 关于属人管辖权的认定

在Banro American and SAKIMA v. Congo案中，申请人之一SAKIMA是加拿大公司Banro Resource在刚果的子公司，后其将在SAKIMA的股份转让给了美国子公司，即另一申请人Banro American。尽管不清楚何时进行了股份转让，但可以认定是在将仲裁申请提交给ICSID仲裁庭之前，且股份转让时已经存在了相关争端。之所以转让股份，是因为加拿大在转让股份时不是ICSID的缔约国，Banro Resource无法依据公约向刚果提出索赔，而Banro American则可以。仲裁庭认为，仲裁是由Banro American提起的还是由母公司Banro Resource提起的，存在两种不同的路径：第一种是基于表面的仲裁程序，Banro American及其子公司SAKIMA为本案的申请人，则公约对国籍要求将得到满足，但是刚果政府仅同意向ICSID提交涉及Banro Resource和SAKIMA的仲裁争端，但未提及涉及Banro American的争端，因此Banro American不能向ICSID申请仲裁。第二种是超越表面的仲裁程序，Banro Resource作为母公司是仲裁申请人，但“争端双方必须拥有缔约国国籍”的要求无法得到满足，因为Banro Resource的国籍加拿大不是ICSID公约的缔约国。Banro Resource在任何时候都没有在ICSID享有任何法定地位，权利从来没有基于Banro Resource而存在，所以不能将适用ICSID仲裁的权利“扩展”或“转让”给其附属公司Banro American。仲裁庭最终裁决对本案没有管辖权。

在Tokios Tokkeles v. Ukraine案中，申请人Tokios是一家立陶宛公司，但是其99%的股份和三分之二的管理层均由乌克兰国民控制。因此，乌克兰政府辩称，就经济实质而言，申请人Tokios是在立陶宛的乌克兰投资者，而不是在乌克兰的立陶宛投资者，申请人不满足主体资格要求。仲裁庭则认为，公约并没有限制认定法人国籍的方法，将这项任务留给BIT的缔约方去解决。而根据立陶宛与乌克兰BIT，并通过对其一般含义，上下文联系，和条约目的与宗旨的解释，该BIT确定申请人Tokios国籍的唯一方法是是否依据立陶宛法律成立，而控制标准虽然为其他 所采纳，但该BIT排除了其他确认申请人国籍的方法。就是否应当刺破法人面纱，仲裁庭继续分析认为，尽管自Barcelona Traction案以来，已经形成了大量为了防止滥用法人人格，保护第三人，或防止逃避法律要求或义务而刺破法人面纱的实践，但申请人Tokios在该BIT生效前6年就已经成立了，显然不是为了获得ICSID根据该BIT的管辖权而专门设立的，事实上，也没有证据表明申请人Tokios为任何不正当目的使用其合法国籍。所以最终仲裁庭裁定申请人Tokios符合起诉主体的要求，ICSID对本案享有管辖权。

在Aguas del Tunari, S.A. v. Bolivia案中，申请Aguas del Tunari是一家依据玻利维亚法律成立的公司，在1999年12月通过转移给一家荷兰公司55%的股份从而改变了Aguas del Tunari的上游所有权结构。玻利维亚政府辩称，申请人Aguas del Tunari不符合荷兰与玻利维亚BIT要求的，由荷兰国民“直接或间接控制”的玻利维亚实体。而且“控制”指向的是最终控制人，并且要拥有100%的股权，所以申请人Aguas del Tunari的实际控制人是一家美国公司Bechtel，而申请人Aguas del Tunari宣称的实际控制人IWT和IWH这两家荷兰公司只是空壳公司，不能援引该BIT提起仲裁。仲裁庭认为，首先需要对“直接或间接控制”进行解释，考虑到本案中“直接或间接控制”一词所处的背景，并根据该BIT的目标和宗旨，双方协商历史和实践，仲裁庭判定该BIT没有将合格申请人的范围仅限于最终控制人，而且如果一个实体对另一个实体既拥有多数股权又拥有多数表决权，则存在所谓的“控制”。因此IWT和IWH这两家荷兰公司满足“直接或间接控制”的要求，玻利维亚的异议没有合理性。其次，根据现有证据，拥有IWT全部股权的IWH是一家美国公司和意大利公司控股的合资企业，日常的经营活动中有着数百万英镑的营业额，并不是一个只为获得ICSID对当前争端的管辖权而设立的空壳公司。最后，仲裁庭肯定了自身对本案的管辖权，并认为将业务设在一个可以提供更有利的法律环境内的做法是常见且合法的。同时仲裁庭也承认，本案反映了以BIT为基础提交投资仲裁的案件日益增多。尽管BIT名为“双边”，但本案已经清楚地表明，BIT的缔约国已经知道通过“国民”或“投资者”的定义，使得条约在许多情况下被第三国投资者用来投资重组，选择法庭。而大多数BIT中的“国民”定义用语表明，投资的国籍变动完全符合条约宗旨和缔约国的目的。

在Saluka Investment BV v. Czech Republic案中，申请人Saluka是日本公司Nomura在荷兰的子公司，捷克政府称Saluka在荷兰没有投资，它只不过是Nomura为自身利益而在荷兰设立的空壳公司，故受让IPB股份的Saluka不符合捷克与荷兰BIT对投资者的要求。Nomura购买捷克IPB银行的股票时没有向捷克当局披露真实目的，其没有诚信行事，存在欺诈和不诚实的行为，因此仲裁庭应当刺破法人面纱，认定本案申请人实际上是Nomura，而Nomura没有资格援引该BIT提起仲裁。仲裁庭认为，Saluka符合该BIT第1条规定的投资者，因为其唯一的要求就是依据荷兰法律而成立的法人。对于Nomura和Saluka之间的密切关系，仲裁庭认为有关公司只是以商业世界中常见的方式行事，该BIT的缔约国本来可以在其商定的“投资者”定义中列入一些词语，用来排除根据第三国法律组建的全资子公司，但它们没有这样做，仲裁庭只能依该BIT的形式内容作出判断。对于是否能够刺破法人面纱，仲裁庭认为虽然在某些情况下，可能会调查公司结构，但本案中捷克政府所指控的欺诈和不诚实行为没有得到充分的证明，本案的情况不允许法庭以这种方式行事。对于Saluka和荷兰之间没有真实持续的联系，仲裁庭对该主张表示了同情，因为这种条约选购的做法可能会导致仲裁程序的滥用，但是仲裁庭再次强调了必须依据缔约方明确商定的BIT内容，仲裁庭无权添加缔约方自己可以添加但没有添加的其他内容。最终仲裁庭裁定Saluka符合起诉主体的要求，其对本案享有管辖权。

在The Rompetrol Group v. Romania案中，申请人TRG是在荷兰注册成立的公司，但是实际控制人均是罗马尼亚公民，有关投资的有效所在地或资金来源也均在罗马尼亚。故罗马尼亚政府辩称，虽然TRG形式上是一家荷兰公司，但依据“真实有效国籍”原则，TRG实际上是罗马尼亚的法人，TRG依据荷兰与罗马尼亚BIT申请投资仲裁，实际上构成了滥用程序，“真实有效国籍”原则作为一般国际法原则，仲裁庭应据此裁定对本案没有管辖权。仲裁庭认为，罗马尼亚政府援引的Tokios案中的反对意见并未在投资仲裁实践中广泛接受，况且仲裁庭不能搁置已商定的措辞明确的BIT内容。而对于“真实有效国籍”原则，仲裁庭援引Nottebohm案认为，该案中没有任何内容有助于肯定“真实有效国籍”作为一般国际法原则在确定公司地位中的作用。而Barcelona Traction案也证实只有当不存在条约明文规定时，仲裁庭才能以一般国际法原则处理相关问题。因此，仲裁庭得出结论，即“真实有效国籍”原则不得优先于BIT约定或规约第25条适用。由于该BIT对公司国籍采纳注册地标准，仲裁双方对于TRG符合注册地标准要件均无异议，所以最终仲裁庭裁定申请人TRG符合起诉主体的要求，ICSID对本案享有属人管辖权。

在Mobil v. Venezuela案中，美国公司Mobil通过位于特拉华州和巴哈马地区的中间公司对委内瑞拉进行投资，在其投资过程中，Mobil在荷兰设立Venezuela Holdings公司，并由Venezuela Holdings取得特拉华州和巴哈马地区中间公司的所有权，进而使其控制了Mobil在委内瑞拉的投资。发生争端后，申请人Venezuela Holdings及其子公司依据荷兰与委内瑞拉BIT向ICSID提起投资仲裁。委内瑞拉政府认为，部分申请人不是荷兰国民，不满足公约主体要求。仲裁庭认为，就国籍而言，由于该BIT对公司国籍采用了控制标准，因Venezuela Holdings的子公司应视为荷兰国民，而且不需要考虑是否实际控制，因此本案满足属人管辖权的要求。

关于属事管辖权的认定

在Phoenix Action LTD v. Czech Republic案中，申请人Phoenix是2001年10月14日根据以色列国法律注册的一家以色列公司，在2002年12月26日并购了BG和BP两家捷克公司，成为两家公司的实际控制人。捷克政府称Phoenix的实际是由捷克自然人Beno控制，BG和BP也是由Beno的家人实际控制，Phoenix收购BG和BP不能被视为“投资”。仲裁庭提出了受ICSID保护的“投资”的构成要件：（1）以货币或其他资产出资；（2）持续一定期限；（3）存有风险；（4）有利于东道国的经济活动；（5）符合东道国法律；（6）善意投资。善意投资还需要综合考虑到投资时间，申请仲裁的时间，公司转让实质，投资运作等方面。综合考虑以上因素，仲裁庭最终认定Phoenix的投资并不是善意的，交易的唯一目的是将已存在的捷克国内争端提交给国际仲裁解决，因此不存在适格的“投资”，仲裁庭对本案无属事管辖权。

在前述Mobil v. Venezuela案中，委内瑞拉政府除了对申请人主体资格提出异议，还认为在委内瑞拉的间接投资不应当受BIT保护。仲裁庭则认为，对于间接投资是否应获得BIT的保护，由于BIT没有明确作出限制，且第1条对投资的定义非常宽泛，涵盖了“各种资产”，故委内瑞拉对于客体不适格的异议不能成立，仲裁庭具有属事管辖权。

关于属时管辖权的认定

在前述Aguas del Tunari, S.A. v. Bolivia案中，玻利维亚质疑1999年11月转让申请人所有权时能够预见2000年春季的争端，仲裁庭判定当前证据无法证明申请人在当时可以预见到，申请人对公司进行战略重组不能够上升到欺诈或滥用公司形式的程度，因此不能刺破法人面纱，因此申请人在提交仲裁时具有玻利维亚国籍，仲裁庭具有属时管辖权。

在前述Mobil v. Venezuela案中，委内瑞拉政府提出的最后一项抗辩理由为：公司存在的目的仅是为了获得ICSID的管辖权，这种滥用程序不应被允许。仲裁庭结合事实证据分析认为，投资重组是“合法的国籍计划”还是“滥用权利”取决于重组发生时的情况。Mobil通过Venezuela Holdings进行的投资重组发生在2005年10月至2006年11月，而委内瑞拉直到2007年1月才采取了争端所涉的国有化措施，因此关于国有化措施的争端只能被视为是在投资重组之后发生的。尽管当时有关特许权使用费和所得税的争端已经发生，但该争端和国有化措施争端并不一致。最终裁决认为，仲裁庭对于重组日期之后的争端，特别是对国有化措施相关的未决争端具有管辖权；而对于重组之前的特许权使用费和所得税争端没有管辖权。

在Pac Rim Cayman LLC v. El Salvador案中，Pac Rim Mining是一家加拿大公司，其于2004年通过一家子公司在萨尔瓦多申请了环境许可证和采矿特许权，但实际未获批准。2007年12月13日，Pac Rim Mining将另一家子公司Pac Rim Cayman的国籍从开曼群岛改为美国，2008年3月，萨尔瓦多总统发布了采矿禁令。萨尔瓦多政府称申请人滥用仲裁程序规定，将Pac Rim Cayman的国籍改为公约缔约方，以便将先前存在的争端提交给ICSID。就是否构成滥用程序，仲裁庭承认这种重组可以是申请人所主张的合法规划，也可以是被申请人提出的滥用程序，这取决于具体发生的情况。仲裁庭提出了三个变更国籍可能导致滥用程序的时间点，并通过分析论证认为当有关当事人可以意识到已有争端，或有很大可能预见未来的特定争端时，会出现分界线。变更国籍在出现分界线之前，通常不构成滥用程序；但经过那条分界线之后，通常构成滥用程序。实际情况中，这条分界线不是一条细线，而是一片灰色区域。Pac Rim Mining仅从2008年3月11日总统的公开讲话中才知道发布采矿禁令，在2007年12月13日变更国籍时无法预见到该争端，所以Pac Rim Mining不构成滥用程序，仲裁庭拥有属时管辖权。

关于禁止滥用程序原则的认定

在前述Phoenix Action LTD v. Czech Republic案中，就申请人Phoenix是否构成滥用程序，仲裁庭认为，在损害发生后，公司不能仅为了获得ICSID管辖权而修改其投资结构。重组公司结构而获得了改变结构之前不存在的ICSID管辖权，而且没有在东道国进行任何经济活动，不能够产生受保护的投资，因为这构成滥用程序。仲裁庭承认，国际投资者可以以最符合保护需要的方式自由地选择投资工具，重组其上游投资，但是一旦投资者认为对投资造成损害的行为已经发生，则投资者不能修改其下游投资结构以获得BIT保护。仲裁庭一针见血地指出，如果同意Phoenix的申请要求，任何先前存在的国内纠纷都可以通过这种方式提交至ICSID仲裁庭，以寻求国际条约的保护。仲裁庭有义务否定这种滥用制度的行为，因为这将使得ICSID的管辖权处于无限状态。

在Cementownia v. Turkey案中，申请人Cementownia是一家波兰公司，其声称在2003年5月30日通过并购成为了CEAS和Kepez两家土耳其电力公司的所有人。2003年6月11日，土耳其政府单方面终止了CEAS和Kepez的特许权协议，Cementownia以被申请人违反波兰与土耳其BIT为由申请投资仲裁。土耳其政府辩称，Cementownia只是土耳其公民Uzan滥用仲裁程序的工具，所谓投资是恶意的。仲裁庭认为，并购之前发生纠纷是纯粹的国内争端，须由当地法院解决，并购之后发生的事项可以提出国际仲裁。如果Uzan为了保护公司利益而向Cementownia转让股权，且Cementownia实际由Uzan家人控制，这是明显的条约挑选。仲裁庭承认，原则上不反对条约挑选，但在某些情况下，它被认为仅仅是一种制造国际争端的欺骗。鉴于争议历史和案件时间（在宣布可能终止特许权的情况下，并购与实际终止特许权只隔了12天），如果股份转让确实发生在2003年5月30日，仲裁庭会认为这一案件属于欺骗，因为这不是真实交易，而是试图制造不应存在的国际管辖权。仲裁庭援引了Phoenix案裁决认为，仲裁程序的当事方必须真诚行事，如果不是为了从事商业活动，而是为了获得国际管辖权而进行投资，这会被认为是一种恶意且不受保护的投资，是一方当事人为了获得不应存在的国际仲裁程序而创造了一种虚构欺骗，构成滥用程序，也涉及是否应当刺破法人面纱的问题。最终仲裁庭裁定，Cementownia提出索赔的行为没有根据，也不符合必要的诚信行为标准，仲裁庭对本案没有管辖权。

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综上所述，仲裁庭的裁决有其不足之处，也缺乏统一性。对于国际投资者为追求投资保护最大化从而优化投资结构，将公司设在一个可以提供更有利的法律环境内的条约挑选行为，ICSID仲裁庭至少承认在某些情况下是合法正当的。但是仲裁庭同样也指出，并非所有的条约挑选均为合法，若符合一定要件，条约挑选的合法性也会被否决。由于仲裁庭均需引用BIT加以解释论证，因此造成认定条约挑选合法性不一的原因主要在于仲裁庭对BIT的解释范围不同。如果仲裁庭仅从BIT字面出发进行文义解释，解释范围相对较窄，则仲裁庭往往得出条约挑选行为合法，仲裁庭具有管辖权的结论。反之，若仲裁庭考虑到当事人的善意与否，国籍筹划时间等因素进行论理解释，解释范围较为宽泛，仲裁庭更容易否认条约挑选的合法性，裁定仲裁庭无管辖权。 

三、条约挑选合法性标准的实证分析

如前所述，仲裁庭认定条约挑选的合法性是通过是否承认具有管辖权来体现，那么换言之，条约挑选合法性的认定标准就是存在条约挑选时，仲裁庭管辖权的成立标准。因此，条约挑选合法性的认定标准就是上述所提到的管辖权和习惯国际法标准。

1.在属人管辖权方面，也即“投资者”是否适格方面，涉及BIT所采纳的公司国籍标准以及是否存在滥用公司人格的行为两种考量因素。如果BIT中明确了公司国籍标准采用的是“控制标准说”，如Aguas del Tunari案，仲裁庭就会通过对“控制”用语的解释，对其背后控股股东的国籍情况予以考察。如果BIT采纳的是“注册地标准”，则以Tokios案为代表的仲裁庭会坚持对协议条文作出形式解释，拒绝通过适用“控制标准”或者“真实有效国籍原则”刺破法人面纱，除非有证据证明投资者欺诈或滥用公司人格。但由于条约挑选行为被广泛采纳和接受，仅以条约挑选为由认定投资者滥用公司人格从而请求ICSID刺破法人面纱无法得到支持，因此依据公司人格滥用原则来否定公司的注册地国籍并非应对条约选购问题的有力措施。2.在属物管辖权方面，也即“投资”是否符合要求，由于条约对适格投资要求比较宽松，Phoenix案仲裁庭对受保护投资细化出了六项构成要件，其中的善意要件还需要综合考虑到投资时间，申请仲裁的时间，公司转让实质，投资运作等方面。Cementownia案延续了Phoenix案裁决，认为如果不是为了从事商业活动，而是为了获得国际管辖权而进行投资，投资就会被认为是恶意且不受保护的。因此在认定条约挑选的“投资”是否合法正当时，除其他特殊要件外，善意要件和禁止滥用程序原则有所交集，在分析时可能导致仲裁庭与一般的适格投资问题一并分析。3.仲裁庭也有可能以属时管辖权和滥用程序为由否认条约挑选的合法性。要明确的是，尽管二者十分相似，滥用程序的标准往往和时间紧密相联，但也并不尽然相同。在Mobil案中，仲裁庭认为，投资者为利用投资仲裁目的而进行的投资重组行为是“合法的国籍计划”还是“滥用权利”取决于重组发生时的情况，如果重组行为指向的是未来争端则属于合法目的，针对已有争端且目的仅在于获得投资仲裁资格的重组行为则是滥用程序，不应当受到国际法上的保护。Pac Rim Cayman案仲裁庭进一步细化了时间标准：当有关当事人可以察觉已有争端，或有很大可能预见未来争端之前进行重组，通常不构成滥用程序；但在该时间线之后的重组，通常构成滥用程序。而当有关当事人可以察觉已有争端时，仲裁庭此时是通过属时管辖权否认条约挑选的合法性。而对于当事人很大可能预见未来争端时进行重组，则被认定为滥用程序。但对于如何界定“很大可能预见未来争议”仍然无法有较为明确的标准，存在巨大的不确定性和主观性，需要ICSID结合重组发生时的情况综合认定，甚至引入理性投资者标准。

此外，如果公司重组的唯一目的是通过条约挑选获得保护，仲裁庭对于是否应当认定为滥用程序存在分歧。Mobil案裁决认为需要综合考虑当时情况，而Phoenix案和Cementownia案裁决均认为构成滥用程序，理由是如果允许这种行为，则任何国内纠纷都可以转化为国际争端。如果投资者尽可能早地进行投资重组，并且中间公司有实际的业务运营，在缺乏客观标准的情况下很难确定其恶意，仍然需要仲裁庭通过个案裁量是否构成滥用程序。在少数案件中，仲裁庭还通过诉诸于“任何人不得将大于自己所拥有的权利转让给他人”等法律格言，审查了基于国籍变更的索赔的合法性。Banro American案仲裁庭采纳了该方法，以加拿大公司Banro Resource在任何时候都不能在ICSID享有地位，所以不能将申请仲裁的权利转让给子公司为由驳回了管辖权要求。但究其本质，该格言仍然是禁止滥用程序原则的延展，没有超脱出禁止滥用程序原则的框架。

总体而言，ICSID认定条约挑选合法性时采用了“先推定正当成立，后检验合法基础”的方法。即在面对条约挑选时，仲裁庭首先推定该行为是合法正当的，然后仲裁庭从公约和BIT的目的与条文出发，先检验是否具备管辖权要件，后从是否构成滥用程序等方面测试投资者是否符合习惯国际法要件，并最终得出仲裁庭是否具有管辖权，也即判定该条约挑选是否合法正当。

结论

条约挑选的合法性争议是条约碎片化，BIT扩张“投资者”和“投资”定义以及国际投资者寻求条约保护最大化的共同作用结果。条约挑选的出现有其必然性，因此在国际投资仲裁实践中，条约挑选不应当一概而论的被肯定或否定，应在具体环境下讨论该行为的合法与否。尽管理论和实践中对条约挑选合法性的认识均有冲突，但通过归纳相关裁决可以发现，实践中对于条约挑选逐渐采取了“先推定正当成立，后检验合法基础”的方法，通过检验是否满足管辖权标准和是否符合习惯国际法标准来最终判断个案中的条约挑选是否成立。

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